Uitspraak Nº C/13/653686 / HA ZA 18-896. Rechtbank Amsterdam, 2019-10-16

• ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2019:8279
• Docket Number: C/13/653686 / HA ZA 18-896
• Date: 16 Octubre 2019
• Court: Rechtbank Amsterdam (Neederland)

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/653686 / HA ZA 18-896

Vonnis van 16 oktober 2019

in de zaak van

de stichting

STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN,

gevestigd te Barendrecht,

eiseres,

advocaat: mr. drs. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat: mr. R. van Viersen te Hoofddorp.

Partijen zullen hierna SNCU, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  het tussenvonnis van 15 mei 2019 waarbij een comparitie is bepaald,

• -

  het proces-verbaal van comparitie van 19 augustus 2019.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

[gedaagde sub 2] is enig bestuurder van [gedaagde sub 1] .

2.1.1.

[gedaagde sub 1] was enig bestuurder van de vennootschap [naam bv] . (ontbonden op 18 april 2018, hierna te noemen: [naam bv] ).

2.1.2.

[naam bv] was op haar beurt enig bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap PBC Techniek B.V. (eveneens ontbonden op 18 april 2018, hierna ook te noemen: PBC).

2.1.3.

In PBC werd een uitzendonderneming gedreven.

2.2.

Ten tijde hier van belang was PBC gebonden aan twee algemeen verbindend verklaarde cao’s:

• -

  de CAO voor Uitzendkrachten (de ABU-versie; het betreft een cao met zogenaamde minimumbepalingen) en

• -

  de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.

2.3.

Hierna worden bepalingen aangehaald uit de cao-versies die bij dagvaarding als de laatstelijk algemeen verbindende versies zijn overgelegd (besluiten tot algemeen-verbindendverklaring van 13 april 2018; Stcr. nr. 2136, 17 april 2018). Tussen partijen is niet in geschil dat bepalingen van gelijke inhoud ook golden tijdens de hierna nog te noemen controleperiode en nadien.

2.4.

Artikel 75 van de CAO voor Uitzendkrachten bepaalt:

1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door cao-partijen.

2. De statuten en reglementen van de SNCU zijn vastgelegd in de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.

2.5.

Artikel 7 van de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche bepaalt:

1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door de partijen betrokken bij deze cao waarvan de Statuten en Reglementen I en II integraal onderdeel uitmaken van deze cao.

2. De SNCU dient erop toe te zien, dat de bepalingen van deze cao algemeen en volledig worden nageleefd en is door de partijen betrokken bij deze cao gemachtigd al datgene te verrichten dat daartoe nuttig en noodzakelijk kan zijn.

2.5.1.

Het zojuist bedoelde Reglement II luidt voor zover hier van belang als volgt (met ‘CAO’s’ wordt gedoeld op onder meer de twee bovengenoemde cao’s):

“REGLEMENT II

Werkwijze van de werkorganisatie van de Stichting naleving CAO voor Uitzendkrachten

(…)

Artikel 5: Bewijslast

1. De uitzendonderneming is verplicht in redelijkheid de inlichtingen te verschaffen die de SNCU voor een goede uitvoering van de werkzaamheden nodig heeft. Indien de uitzendonderneming ook na aanmaning en ingebrekestelling niet aan deze verplichting voldoet, is de SNCU bevoegd bedoelde gegevens naar beste weten vast te stellen.

2. Het getrouwelijk naleven van de CAO’s moet onder meer blijken uit de door of namens de uitzendonderneming gevoerde inzichtelijke en deugdelijke loon- en arbeidstijdenadministratie (…)

(…)

Artikel 8: Instellen van vorderingen

1. CAO-partijen betrokken bij de CAO’s dragen hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen als bedoeld in artikel 3 lid 4 Wet AVV en artikel 15 Wet CAO met inachtneming van het onderstaande over aan de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU)

(…)

Artikel 9: Schadevergoedingen

(…)

2. Indien een uitzendonderneming na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende tien werkdagen volhardt bij het niet naleven van de CAO’s op de in de ingebrekestelling vermelde punten, is zij (…) verplicht aan de SNCU een door het bestuur te bepalen schadevergoeding te betalen. Het bestuur van de SNCU heeft een beleid vastgesteld inzake een gestaffelde schadevergoedingsmethodiek, zoals gepubliceerd op de website van de SNCU (www.sncu.nl). Deze methodiek houdt rekening met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die uitzendonderneming alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de CAO’s.

De schadevergoeding wordt aan de hand van de volgende formule berekend.

(…)

De schadevergoeding bedraagt minimaal € 5.000,– en maximaal € 100.000,–.

(…)

3. De SNCU hoeft niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden.”.

2.5.2.

Het beleid zoals bedoeld in artikel 9 lid 2 van Reglement II is door SNCU overgelegd als productie 4. Hierin wordt het volgende vermeld over de achtergrond van de schadevergoeding als bedoeld in artikel 9 lid 2:

en het beleid vermeldt het volgende over een aanvullende schadevergoedingscomponent (de rechtbank verstaat dat met ‘artikel 6’ wordt gedoeld op het hiervoor aangehaalde, en dus hernummerde, artikel 9):

2.6.

Bij brief van 17 november 2016 heeft SNCU aan PBC verzocht om inlichtingen als bedoeld in artikel 5 van Reglement II, namelijk een aantal concreet genoemde stukken uit de arbeidsovereenkomsten-, arbeidstijden- en loonadministratie van PBC.

2.7.

Bij brief van 12 december 2016 heeft SNCU PBC aangemaand om aan het in de brief van 17 november 2016 weergegeven verzoek te voldoen.

2.8.

Bij brief van 16 januari 2017 heeft SNCU PBC nogmaals aangemaand om aan het verzoek te voldoen.

2.9.

Bij brief van 10 februari 2017 heeft SNCU aan PBC bericht (i) dat SNCU heeft geconcludeerd dat PBC weigert mee te werken aan het onderzoek, (ii) dat deze weigering wordt opgevat als een gegrond vermoeden van niet-naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en (iii) dat SNCU aan controle-instelling CROP Certificering heeft opgedragen om op locatie een controle uit te voeren.

2.10.

Uiteindelijk heeft controle-instelling CROP Certificering op 19 juni 2017 haar onderzoek gedaan.

2.11.

Op 7 september 2017 heeft CROP Certificering haar bevindingen schriftelijk gerapporteerd (hierna: het Rapport). Het Rapport houdt het volgende in, samengevat en voor zover hier van belang:

• -

  de controleperiode betrof de volgende tijdvakken: 1 oktober 2014 t/m 31 december 2014, 1 januari 2015 t/m 16 september 2015 en 25 maart 2016 t/m 30 september 2016;

• -

  het onderzoek is steekproefsgewijs gedaan (15 personen);

• -

  er zijn diverse immateriële afwijkingen geconstateerd;

• -

  er zijn diverse materiële afwijkingen geconstateerd, dat wil zeggen overtredingen met een financieel gevolg (onderbetaling), waarvan de indicatieve schadelast bedraagt:

€ 44.992 aan te lage uurbeloning en ADV

€ 9.250 aan te weinig uitbetaalde overwerktoeslagen

€ 54.241 totaal

• -

  de onderneming heeft niet alle opgevraagde gegevens verstrekt; inzicht in die gegevens kan leiden tot de conclusie dat er nog meer materiële afwijkingen zijn; de indicatieve schadelast bedraagt dus € 54.241 + P.M;

• -

  het bedrag aan indicatieve schadelast is gebaseerd op een extrapolatieberekening; de mate van nauwkeurigheid van de berekening is mede afhankelijk van de door de onderneming aan de controle-instelling beschikbaar gestelde gegevens; de feitelijke schadelast kan afwijken van de indicatieve schadelast;

• -

  PBC heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om op het concept-Rapport te reageren.

2.12.

Bij brief van 10 november 2017 heeft SNCU aan PBC medegedeeld dat PBC in elk geval de materiële benadeling moet herstellen, naar keuze ter hoogte van het gerapporteerde indicatieve bedrag van € 54.241 dan wel ter hoogte van een door PBC zelf te maken tegenberekening (hierna wordt in dit verband gesproken van: de herstelbetaling). SNCU heeft PBC gesommeerd om te verklaren dat – voor zover nu van belang – zij de herstelbetaling zal doen binnen twaalf weken (de hier bedoelde verklaring wordt hierna aangeduid met: de herstelverklaring).

2.13.

Bij brief van 17 november 2017 heeft PBC medegedeeld bezwaar te maken tegen het Rapport.

2.14.

Bij brief van 10 januari 2018 heeft PBC de gronden van het bezwaar gegeven. Met betrekking tot de in het Rapport vermelde indicatieve schadelast ad € 54.241 heeft PBC het volgende aangevoerd.

“(…)

Allereerst maken wij bezwaar tegen de ‘berekening indicatieve schadelast bij te lage uur beloning en / of ADV inlener’. Hier wordt berekend wat er op grond van de CAO aan achterstallig salaris zou zijn. Uit deze berekening komt uiteindelijk een ‘procentuele benadeling op betaald feitelijk loon’, echter worden er in de berekeningen alleen rekening gehouden met het kale uurloon en wordt hierbij vergeten dat er een prestatietoeslag is

van 20%.

Alvorens hier verder op in te gaan, een citaat uit de CAO:

Prestatiebeloning

Er kan sprake zijn van een vaste toeslag die niet gekoppeld is aan een prestatiebevorderend systeem. Een dergelijke vaste toeslag kan niet verlaagd worden, tenzij de werknemer in hogere functiegroep wordt geplaatst. De prestatietoeslag behoort tot het vast overeengekomen loon.

Het ‘percentage benadeling op betaald feitelijk loon’ gaat dan ook naar 0 % (aangezien bij de berekening het hoogste percentage aan afwijking 12,3% .

Er is aan alle uitzendkrachten meer betaald dan de CAO voorschrijft.

(…)”.

2.14.1.

In de brief van 10 januari 2018 vermeldt PBC verder nog dat de...