Uitspraak Nº C/15/255027 / HA ZA 17-123. Rechtbank Noord-Holland, 2018-01-10

• ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2018:247
• Date: 10 Enero 2018
• Docket Number: C/15/255027 / HA ZA 17-123
• Court: Rechtbank Noord-Holland (Neederland)

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/255027 / HA ZA 17-123

Vonnis van 10 januari 2018

in de zaak van

[eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. F.E. Boonstra te 's-Gravenhage,

tegen

1 mr. R.J SCHIMMELPENNINCK,
wonende te Amsterdam, en

2. mr. B.F.M. KNÜPPE,

wonende te Dordrecht,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de naamloze vennootschap
DSB Bank N.V., gevestigd te Wognum,

gedaagden,

advocaat mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en de curatoren genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  de dagvaarding met producties 1-10;

• -

  de conclusie van antwoord;
  - het tussenvonnis van 10 mei 2017;

• -

  het proces-verbaal van comparitie van 17 oktober 2017 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

In het proces-verbaal van comparitie is opgenomen de rolbeslissing van de rechtbank, zoals uitgesproken ter zitting, over het bezwaar van de curatoren tegen de akte wijziging/vermeerdering van eis. De rechtbank heeft beslist dat zij de akte wijziging/vermeerdering van eis en de vermeerdering van eis betreffende de primaire vordering buiten beschouwing laat op grond van strijd met de eisen van een goede procesorde. Over de subsidiaire vorderingen heeft de rechtbank beslist dat deze wel worden toegestaan.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

In 2003 heeft [eiser] met zijn toenmalige echtgenote [naam] het appartemensrecht gekocht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een woning met dakterras op de eerste verdieping en entree op de begane grond aan de [adres] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie I nummer 6867 A-2.

2.2.

Op 31 oktober 2007 is bij (notariële) hypotheekakte op het appartementsrecht een hypotheek gevestigd ten gunste van de DSB Bank N.V. (hierna: DSB) ter vervanging van de reeds bestaande hypotheek. [eiser] en [naam] hebben zich hoofdelijk voor de aflossing van de verstrekte lening van € 183.300,00 verbonden.

2.3.

Kort daarna heeft [naam] de relatie met [eiser] verbroken en is [eiser] arbeidsongeschikt geraakt.

2.4.

[eiser] heeft het appartement met toestemming van DSB tijdelijk verhuurd.

2.5.

In 2009 heeft [eiser] een horecabedrijf overgenomen.

2.6.

Op 19 oktober 2009 is DSB in staat van faillissement verklaard. De curatoren zijn aangesteld tot curatoren van DSB.

2.7.

In 2011 heeft [eiser] het horecabedrijf om financiële redenen moeten staken. In 2012 is [eiser] in staat van faillissement verklaard.

2.8.

Op 30 januari 2014 is het appartement verkocht voor € 68.000,00, waarna een restschuld resteerde. Per 1 april 2014 bedroeg de restschuld € 135.158,17.

2.9.

In mei 2014 is [naam] met de curatoren een restschuldregeling overeengekomen die neerkwam op een betaling van € 15.000,00 verspreid over 50 maanden. Met [eiser] is overeengekomen dat hij vanaf 1 juni 2014 gedurende 12 maanden € 250,00 zou betalen en dat na afloop van die periode een herbeoordeling zou plaatsvinden.

2.10.

Per 1 juli 2014 bedroeg de restschuld € 106.480,81.

2.11.

Op 17 augustus 2015 is aan [eiser] een nieuw aanbod voor de restschuldregeling gedaan, welk aanbod [eiser] op 19 november 2015 heeft geweigerd.

2.12.

Op 18 december 2016 is, nadat betaling door [eiser] uitbleef, op basis van de (notariële) hypotheekakte executoriaal beslag gelegd onder de werkgever van [eiser] .

3 Het geschil

3.1.

[eiser] vordert, na wijziging en vermeerdering van eis en hetgeen de rechtbank hierover ter zitting heeft beslist, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1a. de curatoren gebiedt de executie van de grosse van de hypotheekakte d.d. 31 oktober 2007 met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat de curatoren deze executie voortzetten of hervatten;

1b. voor recht verklaart dat DSB haar informatie-, mededelings-, zorg-, waarschuwings- en spreekplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] , door handelen en/of nalaten zoals in de dagvaarding en de akte is omschreven en dat DSB daarvoor jegens [eiser] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] dientengevolge heeft geleden en nog zal lijden, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans de voornoemde hypotheekovereenkomst te wijzigen, dan wel geheel of gedeeltelijk te ontbinden c.q. vernietigen, met toekenning van een schadeloosstelling aan [eiser] , een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover de rechtbank ten aanzien van het vaststellen van de omvang van de schade en/of schadeloosstelling geen aansluiting kan vinden bij hetgeen door [eiser] aan DSB is voorgesteld;

2. de curatoren veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van het beslag.

3.2.

De curatoren voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling Executie van de grosse van de hypotheekakte

4.1.

Aan de vordering onder 1a. legt [eiser] ten grondslag dat de grosse van de hypotheekakte geen executoriale titel oplevert in de zin van artikel 430 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In artikel 2b van de hypotheekakte is de parate executie expliciet beperkt tot het onderpand. Over de verdere mogelijke vorderingen van DSB op [eiser] is niets vermeld, zodat de hypotheekakte voor de inning van de restschuld niet als executoriale titel kan worden aangewend. [eiser] verwijst hiervoor naar een arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, ECLI:HR:2013:BY4889.

4.2.

De curatoren betwisten dat aan de grosse van de hypotheekakte geen executoriale kracht toekomt. Zij stellen dat artikel 2b van de hypotheekakte slechts herhaalt wat reeds uit de wet volgt met betrekking tot een hypotheekrecht. Dit artikel beperkt geenszins de mogelijkheid voor de curatoren om op basis van de hypotheekakte als executoriale titel te executeren. Volgens de curatoren zijn de vordering en de rechtsverhouding met DSB waaruit de restschuld van [eiser] voortvloeit, voldoende concreet in de hypotheekakte omschreven en bevat de hypotheekakte in artikel 2a bovendien een zogenaamde boekenclausule.

4.3.

Artikel 2 van de hypotheekakte luidt als volgt:
“HYPOTHEEKBEDINGEN

De verschenen personen verklaarden dat onderhavige hypotheekverlening is geschied onder de volgende bedingen:
a. Bewijskracht administratie
De administratie van de vennootschap strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de...