Uitspraak Nº ROT 15/6572. Rechtbank Rotterdam, 2017-01-26
| ECLI | ECLI:NL:RBROT:2017:588 |
| Date | 26 Enero 2017 |
| Docket Number | ROT 15/6572 |
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/6572
[naam] ( [A] ) en [naam]
( [B] ), te [plaats] (tezamen [C] ), eiseressen,
gemachtigden: mr. H.M.H. Speyart en mr. M. Schoenmakers-van der Heijden,
en
gemachtigden: mr. R. Klein en mr. H. Butt.
Bij besluit van 11 september 2015 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseressen tegen het besluit van 20 november 2014 (het primaire besluit) ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2016. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde mr. Speyart. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en mr. A.J. Vossestein.
1. ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten).
2. Op basis van de resultaten van dit onderzoek heeft ACM in haar besluit van
16 december 2010 geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Volgens ACM sloten de meelproducenten - kort gezegd - een
niet-aanvalspact, betaalden een concurrerende meelproducent een afkoopsom voor verloren omzet, kochten een prijsvechter op en kochten en ontmantelden een gefailleerde meelfabriek met als doel concurrentie tegen te gaan. ACM bestempelde deze gedragingen als één enkele voortdurende overtreding. Vijf van de meelproducenten waren alleen betrokken bij de losse overtreding van de opkoop en ontmanteling van de failliete meelfabriek.
3. Bij besluit van 16 december 2010 heeft ACM vanwege deelname aan de enkele voortdurende overtreding in de periode van 1 september 2001 tot 16 maart 2007 [D] (na naamswijziging [E] , thans genaamd [naam 1] ), [E] (voorheen genaamd [naam 1] ) en [F] (tezamen [G] ) een boete opgelegd van € 9.000.000,--, en iedere rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel. Bij besluit van 14 maart 2012 heeft ACM de bezwaren van [G] tegen het besluit van 16 december 2010 ongegrond verklaard.
4. Naar aanleiding van het bezwaar van twee andere beboete meelproducenten dat ACM de overtreding van [D] ten onrechte niet heeft toegerekend aan de moedermaatschappij van [F] en het advies van de bezwarenadviescommissie, heeft ACM nader onderzoek verricht en een aanvullend rapport opgesteld en dat op 19 december 2012 aan [naam] ( [H] ) en eiseressen gezonden.
5. Bij uitspraak van 17 juli 2014 heeft de rechtbank het beroep van [G] tegen het besluit van 14 maart 2012 ongegrond verklaard.
6. Bij het primaire besluit van 20 november 2014 heeft ACM geconcludeerd dat de overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU door [D] niet kan worden toegerekend aan [H] nu deze is opgehouden te bestaan, maar wel mede kan worden toegerekend aan eiseressen omdat zij in de periode 26 november 2004 tot en met 16 maart 2007 (betrokken periode) beslissende invloed hebben uitgeoefend op [G] . Bij dit besluit is aan eiseressen een boete opgelegd van € 1.271.432,--. Bij het thans bestreden besluit heeft ACM het bezwaar van eiseressen ongegrond verklaard.
7. Bij uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:188, heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) het hoger beroep van [G] tegen de uitspraak van de rechtbank van 17 juli 2014 ongegrond verklaard. Hiermee staat rechtens vast dat [D] de overtreding heeft begaan. Ter zitting hebben eiseressen verklaard de gronden waarmee zij de overtreding betwisten niet te handhaven.
Eiseressen
8. [A] is een investeringsmaatschappij die verschillende investeringsfondsen beheert en via deze fondsen deelnemingen verwerft in verscheidende bedrijven in de Benelux. Het [naam] ( [B1] ) is een dergelijk investeringsfonds, dat bestaat uit het [naam] ( [B1A] ) en [naam] ( [B1B] ). Het beheer van deze fondsen lag bij [B] , een 100% dochtervennootschap van [A] .
9. [B] heeft op 25 november 2004 [H] opgericht. In de betrokken periode (26 november 2004 tot en met 16 maart 2007) werd [H] voor 36% gehouden door [B1A] en voor 47,8% door [B1B] . De resterende 16,2% van de aandelen van [H] werden gehouden door meerdere externe investeerders.
10. In de betrokken periode was [H] grootaandeelhouder van [F] en heeft zij nooit minder dan 92% van de aandelen gehouden. De resterende aandelen van [F] werden gehouden door [I] (opgericht door [F] op 26 november 2004). In de betrokken periode werd het bestuur van [I] gevormd door de directie van [F] Van de door [I] gehouden aandelen waren certificaten uitgegeven aan certificaathouders, uitsluitend personeel en management van [F] en/of haar dochtermaatschappijen. [H] en [I] zijn op 26 november 2004 een “Shareholders’ agreement relating to [F] ” (Aandeelhoudersovereenkomst 2004) overeen gekomen, waarin zij nadere afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop zij de aan hun aandelen verbonden stemrechten zouden gebruiken.
Formele gebreken
11. Eiseressen betogen dat ACM niet bevoegd is om hen een boete op te leggen omdat - kort gezegd - alleen haar opgeheven voorganger de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma) daartoe bevoegd zou zijn. Eiseressen stellen daarnaast dat ACM een nieuw rapport moet uitbrengen voordat zij een boete kan opleggen, omdat de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw) er niet in voorziet dat rapporten van de Nma in de plaats kunnen treden van rapporten van ACM. Dit betoog van eiseressen kan niet worden gevolgd. Zoals ACM in haar verweer terecht stelt brengt artikel IV, eerste lid, van de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht - waardoor in dit geval artikel 56 van de Mw (oud) van toepassing is - geen wijziging van het bevoegde bestuursorgaan met zich en zijn de wettelijke taken en bevoegdheden van de NMa met inwerkingtreding van de Iw overgegaan naar ACM.
12. Eiseressen stellen dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om te reageren op de zienswijzen van de beboete meelproducenten en dat, nu zij mede worden vervolgd voor de inbreuk door [G] gepleegd, het in strijd zou komen met artikel 61, eerste lid, van de Mw (oud) als eiseressen nu alsnog beboet worden voor deze overtreding. Eiseressen stellen verder dat niet is voldaan aan artikel 60, tweede lid, (oud) van de Mw omdat ACM niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage heeft gelegd. Eiseressen doelen daarbij vooral op de correspondentie die tussen ACM en [G] is gevoerd in de zaak die heeft geleid tot het besluit gericht aan [G] .
Op grond van artikel 60, eerste lid, van de Mw (oud) worden de belanghebbenden schriftelijk opgeroepen om naar keuze schriftelijk of mondeling hun zienswijze naar voren te brengen over het in artikel 59, eerste lid, bedoelde rapport (boeterapport). In het tweede lid van dit artikel is - kort gezegd - bepaald dat het rapport en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage worden gelegd. Artikel 61, eerste lid, van de Mw (oud) bepaalt dat...
Om verder te lezen
PROBEER HET UIT