Uitspraak Nº ROT 15/2054. Rechtbank Rotterdam, 2015-11-26

• ECLI: ECLI:NL:RBROT:2015:8642
• Date: 26 Noviembre 2015
• Docket Number: ROT 15/2054

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 15/2054

uitspraak van de meervoudige kamer van 26 november 2015 in de zaak tussen

[Rechtspersoon 3][Rechtspersoon 3] , voorheen [Rechtspersoon 1][Rechtspersoon 1] , te Amsterdam, eiseres,

gemachtigde: mr. I.M.C. van Leeuwen,

en

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. A.M. den Dulk en mr. I.S. Post, mr. E.L. Weisbeek.

Procesverloop

Bij besluit van 11 december 2014 (het bestreden besluit) heeft ACM aan [Rechtspersoon 1] twee bestuurlijke boetes van in totaal € 350.000,- en twee lasten onder dwangsom opgelegd wegens onderscheidenlijk overtreding van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees parlement en de Raad inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap (verordening (EG) nr. 1008/2008) en overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW).

ACM heeft naar aanleiding van het verzoek van [Rechtspersoon 3] om toepassing van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank teneinde dit als beroepschrift in behandeling te nemen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2015. Verschenen zijn namens eiseres haar gemachtigde en P.W.L. de Knijff en D. Rus, beiden bestuurders van [Rechtspersoon 3] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Overwegingen

Vooraf

1. ACM heeft de sancties opgelegd aan [Rechtspersoon 1] . [Rechtspersoon 1] is blijkens de door haar overgelegde notariële fusieakte van 28 augustus 2014 op 29 augustus 2014 gefuseerd met [Rechtspersoon 2] , waarbij [Rechtspersoon 2] de verkrijgende en [Rechtspersoon 1] de verdwijnende vennootschap is. Vervolgens heeft [Rechtspersoon 2] blijkens de akte van statutenwijziging van 29 augustus 2014 haar naam gewijzigd in [Rechtspersoon 3] . Naar het oordeel van de rechtbank had ACM de sancties op moeten leggen aan [Rechtspersoon 3] als rechtsopvolgster van [Rechtspersoon 1] , omdat de rechtsopvolging en naamswijziging plaatsvonden voor 11 december 2014, de datum waarop het bestreden besluit is genomen en bekendgemaakt. Nu het rechtsmiddel door [Rechtspersoon 3] – die overigens [Rechtspersoon 1] .nl als handelsnaam hanteert – is ingesteld en zij heeft erkend geen nadeel van deze handelwijze van ACM te hebben ondervonden, zal de rechtbank het ervoor houden dat de sancties aan [Rechtspersoon 3] zijn opgelegd en het verzuim passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb.

Onderzoek en besluitvorming ACM

2.1.

In 2012-2013 heeft de rechtsvoorganger van ACM “ondoorzichtige prijzen in de reisbranche” als een van de aandachtsgebieden geagendeerd. Met het oog op transparantie in de reisbranche heeft ACM op 27 mei 2013 in vijf aandachtspunten kenbaar gemaakt waar haar focus ligt bij het toezicht op en de handhaving van de Whc. Deze aandachtspunten zijn:

• -

  de prijs zoals weergegeven in de advertentie is de prijs waarvoor het aanbod geboekt kan worden;

• -

  alle vaste onvermijdbare kosten zijn in de advertentieprijs inbegrepen;

• -

  alle variabele onvermijdbare kosten worden direct bij de advertentieprijs op transparante wijze weergegeven alsmede de hoogte ervan;

• -

  optionele elementen worden op duidelijke en transparante wijze aan het begin van elk boekingsproces medegedeeld;

• -

  optionele elementen worden niet vooraf aangevinkt.

ACM heeft voorafgaand aan bekendmaking van de aandachtspunten partijen in de reisbranche geconsulteerd, onder meer de brancheorganisaties ANVR, BARIN en RECRON, die op hun beurt hun leden hebben geconsulteerd en geïnformeerd. Eiseres was destijds lid van de ANVR.

2.2.

Na de bekendmaking van de aandachtspunten hebben toezichthouders van ACM websites van reisaanbieders onderzocht. Een van de websites die is onderzocht is die van eiseres. Via haar website [Naam] biedt zij vliegtickets en andere reisproducten zoals zonvakanties, autoreizen en de huur van campers aan. In de periode van oktober 2013 tot december 2013 hebben toezichthouders de website [Naam] meerdere keren beoordeeld aan de hand van voormelde aandachtspunten. Bij deze controles werd gericht gekeken naar de manier waarop bijkomende kosten werden weergegeven en of optionele elementen niet vooraf stonden aangevinkt. De toezichthouders meenden dat de website van eiseres niet voldeed aan de eisen die worden gesteld aan de manier waarop prijzen moeten worden weergegeven. Zo waren bijkomende kosten, zoals een zogenoemde customer service charge, en de boekingskosten die eiseres bij de online verkoop van haar tickets in rekening bracht niet in de advertentieprijs inbegrepen. ACM heeft eiseres erop gewezen dat de wijze waarop zij haar ticketprijzen weergaf niet in overeenstemming was met artikel 23 van verordening (EG) nr. 1008/2008. ACM heeft aan eiseres meegedeeld dat wanneer zij haar website vóór 1 januari 2014 in overeenstemming zou brengen met de verplichtingen uit dit artikel ACM niet handhavend zou optreden.

2.3.

Bij controles van de website begin januari 2014 constateerden toezichthouders

van ACM dat eiseres haar website conform de regelgeving had aangepast. Echter, toen toezichthouders naar aanleiding van signalen de website van eiseres in februari 2014 opnieuw bekeken, bleek dat de eerdere aanpassing van de website ongedaan was gemaakt. Per brief van 12 maart 2014 heeft ACM eiseres vervolgens meegedeeld dat zij een onderzoek was gestart naar de wijze waarop eiseres de prijzen op haar website weergeeft. Daarbij is niet alleen getoetst aan verordening (EG) nr. 1008/2008, maar ook aan de wetgeving inzake oneerlijke handelspraktijken. Volgens ACM heeft eiseres in strijd gehandeld met deze regelgeving. Zij heeft daartoe overwogen dat eiseres op haar website niet consequent alle voorzienbare en onvermijdbare kosten in de gepresenteerde prijs voor vliegtickets heeft opgenomen, dat zij de boekingskosten – die per boeking golden – niet op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze bij de prijs van de vliegtickets heeft vermeld en ten slotte dat zij niet heeft voldaan aan de vereisten van professionele toewijding door optionele elementen vooraf aan te vinken. ACM stelt zich op het standpunt dat de thans aan de orde zijnde overtreding van artikel 23, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1008/2008 plaats heeft vanaf medio februari 2014 en dat de overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW plaats heeft gehad over de periode 17 juni 2014 tot 28 augustus 2014. ACM heeft ten aanzien van beide overtredingen een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opgelegd.

2.4

Tegen dit besluit heeft eiseres, kort weergegeven, de volgende gronden aangevoerd: de wettelijk verankerde functiescheiding is niet aangehouden, artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 en artikel 8.8 Whc zijn niet overtreden, een sanctie is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, legaliteitsbeginsel en het lex-certa beginsel, de boete is te hoog en de opgelegde lasten zijn ten onrechte.

Functiescheiding

3.1.

In artikel 10:3, vierde lid, van de Awb is bepaald dat, indien artikel 5:53 van de Awb van toepassing is, mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet wordt verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt.

3.2.

In artikel 12q van de Instellingswet (Iw) ACM is bepaald dat onverminderd artikel 10:3, vierde lid, van de Awb de werkzaamheden in verband met het opleggen van een bestuurlijke boete niet worden verricht door personen die betrokken zijn geweest bij de opstelling van het rapport, bedoeld in artikel 5:48, eerste lid, van de Awb en het daaraan voorafgaande onderzoek.

3.3.

Eiseres betoogt dat ACM heeft gehandeld in strijd met de regels omtrent functiescheiding. Dit omdat in het verslag van de hoorzitting is opgenomen dat het tot stand is gekomen in overleg met Juridische Zaken van ACM. Ten aanzien van de medewerker van de Directie Juridische Zaken die met de verslaglegging is belast, is geen personele functiescheiding toegepast. Verder werd vlak voor de hoorzitting, toen een van de leden van de hoorcommissie onverwacht verhinderd was, mevrouw Beekelaar (Beekelaar) van de directie Consumenten ingevlogen. Beekelaar kende het dossier tot in detailniveau. Dit acht eiseres gezien de omvang van het dossier onmogelijk en daardoor wordt ten minste de schijn gewekt dat Beekelaar bij het onderzoek betrokken is geweest.

3.4.

ACM heeft aangevoerd dat de medewerker van de verslagdienst en de door hem ingeschakelde externe verslagleggers nooit inhoudelijk bij een boetezaak zijn betrokken en dat dossierkennis van een ingevlogen hoorcommissie lid niet automatisch met zich meebrengt dat die persoon betrokken is geweest bij het onderzoek. De teammanager Juridische Zaken heeft ten aanzien van Beekelaar op 8 oktober 2014 een verklaring afgegeven dat niet is gebleken dat zij betrokken is geweest bij de opstelling van het boeterapport en het daaraan voorafgaande onderzoek.

3.5.

De rechtbank is van oordeel dat ACM handelt conform de Iw en de in de parlementaire geschiedenis nader toegelichte eisen (EK 2013-2014, 33622, C, p. 13 en 14) door een personele scheiding op zaaksniveau toe te passen. Met betrekking tot Beekelaar heeft ACM – overeenkomstig hetgeen daarover is vermeld in de parlementaire geschiedenis – een verklaring van niet-betrokkenheid overgelegd. In de omstandigheid dat Beekelaar werkzaam is bij de Directie Consumenten, in een laat stadium aan de hoorcommissie is toegevoegd en goede dossierkennis had, ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van genoemde verklaring van niet-betrokkenheid.

Ter zitting is aan de orde geweest dat de verslaglegging van hoorzittingen door ACM wordt uitbesteed en dat de ingeleende verslagleggers een vast aanspreekpunt hebben bij ACM. Dat ACM geen personele scheiding hanteert ten aanzien van...