Uitspraak Nº ROT 23/1925, ROT 23/3885. Rechtbank Rotterdam, 2024-06-14

• ECLI: ECLI:NL:RBROT:2024:5389
• Date: 14 June 2024
• Docket Number: ROT 23/1925, ROT 23/3885

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 23/1925, ROT 23/3885

tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van de meervoudige kamer van 14 juni 2024 in de zaken tussen

Talpa Radio Holding B.V. (Talpa Radio), Sky Radio Nederland B.V. (Sky Radio), Radio 538 B.V. (Radio 538) en Radio 10 B.V. (Radio 10), uit Hilversum, eiseressen

(gemachtigden: mr. M.I. Robichon en mr. W. Knibbeler),

en

de Minister van Economische Zaken en Klimaat (de Minister)

(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. J. Mulder en mr. F.J.H. van Tienen).

Als derde-partijen nemen aan de zaken deel: Kink FM B.V. (Kink) uit Hilversum (gemachtigde: mr. W.G.B. van de Ven), Audiohuis Amsterdam B.V. (Audiohuis) uit Amsterdam (gemachtigde: I. Terpstra) en DPG Media B.V. (DPG) uit Amsterdam (gemachtigde: mr. Q.J. Tjeenk Willink).

Inleiding

1. Inzet van deze procedure is het door de Minister vastgestelde maximum van drie FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties dat één rechtspersoon mag gebruiken of verwerven voor landelijke commerciële FM-radio omroep. Talpa Radio en haar radio-omroepen zijn het daar niet mee eens. Zij willen voor hun radio-omroepen gebruik kunnen maken van meer dan drie FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties. Hierna zal blijken dat de rechtbank aanleiding ziet om een bestuurlijke lus toe te passen, wat betekent dat zij de Minister in de gelegenheid stelt gebreken in de besluitvorming te herstellen. De rechtbank geeft daartoe eerst een beschrijving van het verloop van de procedure. Vervolgens bespreekt zij de relevante feiten en omstandigheden, waaronder ook de adviezen van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) die aan de besluitvorming ten grondslag liggen. Daarna gaat de rechtbank in op de omvang van de beroepen en de exceptieve toetsingsmogelijkheden. Vervolgens beschrijft de rechtbank de beroepsgronden tegen de gebruiksbeperking, waarna de rechtbank uitlegt hoe zij tot het oordeel komt dat sprake is van gebreken in de besluitvorming en welke gevolgen dit oordeel heeft.

2. Op 23 februari 2023 heeft de Minister de Regeling aanvraag- en veilingprocedure vergunningen landelijke commerciële radio-omroep 2023 (de veilingregeling) vastgesteld. De veilingregeling is bekendgemaakt op 28 februari 2023 (Stcrt. 2023, 6526).

3. Na het doorlopen van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Awb heeft de Minister op 24 februari 2023 het Besluit bekendmaking veiling vergunningen landelijke commerciële radio-omroep 2023 (het bekendmakingsbesluit) genomen. Het bekendmakingsbesluit is eveneens bekendgemaakt op 28 februari 2023 (Stcrt. 2023, 6051).

4. Op 31 maart 2023 heeft de Minister de aanvraag van Talpa Radio voor vier pakketten als bedoeld in de veilingregeling gedeeltelijk afgewezen (het afwijzingsbesluit). Het afwijzingsbesluit is op 14 april 2023 bekendgemaakt.

5. Eiseressen hebben beroep ingesteld tegen de veilingregeling en tegen het bekendmakingsbesluit. Talpa Radio heeft bezwaar gemaakt tegen het afwijzingsbesluit en verzocht om rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Awb. De Minister heeft ingestemd met rechtstreeks beroep tegen het afwijzingsbesluit.

6. Zowel de Minister als eiseressen hebben de rechtbank verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 (al dan niet in verbinding met artikel 8:45) van de Awb. De rechter-commissaris heeft op 13 februari 2024 bepaald dat beperkte kennisneming van enkele passages uit de aanvullende beroepschriften in deze procedures gerechtvaardigd is en dat eiseressen geschoonde versies van de aanvullende beroepschriften aan derde partijen dienen te verstrekken. Voorts heeft de rechter-commissaris beslist dat beperkte kennisneming van enkele passages uit de door de Minister ingediende stukken gerechtvaardigd zijn, met dien verstande dat derde partijen daarvan geen kennis mogen nemen. Partijen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

7. De Minister heeft een verweerschrift ingediend. DPG heeft een zienswijze ingediend. Op 22 maart 2024 heeft de rechtbank partijen bericht dat de rechtbank tijdens de zitting de verhouding tussen artikel 52 en artikel 67 van Richtlijn (EU) 2018/1972 (hierna ook: Telecomcode) aan de orde zal stellen.

8. De rechtbank heeft de beroepen op 25 maart 2024 op zitting behandeld. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. W. Knibbeler en mr. M.H.J.M. Immerzeel. Voorts zijn namens hen verschenen [Naam], [Naam] en [Naam]. De Minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma en mr. J. Mulder. Voorts zijn namens haar verschenen C. Abel, mr. M.A. Theuerzeit, E. Koorstra en mr. S.P. Janssen. Kink heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens haar verschenen [Naam]. DPG heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens haar verschenen [Naam]. Namens Audiohuis is niemand verschenen.

Beoordeling door de rechtbank

Feiten en omstandigheden

9.1.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

9.2.

Tot 1 januari 2016 mochten commerciële radiopartijen over maximaal twee frequentiekavels beschikken, waarvan één geclausuleerd en één ongeclausuleerd. Een in juli 2015 aangenomen motie (Kamerstukken II 2015/16, 34 264, nr. 27) heeft geleid tot een ministeriële regeling, waarmee commerciële radiozenders vanaf 1 januari 2016 maximaal vier kavels in hun bezit mochten hebben, waarbij geen onderscheid meer werd gemaakt tussen geclausuleerde en ongeclausuleerde zenders. Voorafgaand aan de veiling waren negen landelijke analoge (FM-)frequentiekavels beschikbaar, die door negen commerciële radiozenders in gebruik zijn en die worden geëxploiteerd door een groter mediaconcern. Vijf van deze kavels waren voorafgaand aan de veiling geclausuleerd. Bij een clausulering dient een radiozender rekening te houden met bepaalde voorgeschreven eisen ten aanzien van de inhoud van zijn uitzendingen. Het gaat daarbij om de volgende clausuleringen: niet recente bijzondere muziek, nieuws, recente bijzondere muziek, Nederlandse/Europese muziek en klassieke muziek/jazz. De geclausuleerde kavels genereren lagere reclame-inkomsten omdat er een speciale doelgroep bediend wordt en anderzijds kan er sprake zijn van hogere kosten (bijvoorbeeld de licenties voor nieuws). Vier van de kavels waren voorafgaand aan de veiling ongeclausuleerd, dat wil zeggen dat het een partij vrij stond om de programmering zelf uit te kiezen, zonder restricties van een format. Drie van de vier ongeclausuleerde kavels waren voor de veiling in het bezit van Talpa Radio. Bij de veiling is de verdeling tussen geclausuleerde en ongeclausuleerde kavels aangepast van vijf naar twee geclausuleerde (Nederlandstalige muziek, Nieuws en Actualiteiten) en van vier naar zeven ongeclausuleerde kavels.

9.3.

Sinds 2011 rust op vergunninghouders van analoge (FM-)frequentiekavels de verplichting om radioprogramma’s die analoog worden uitgezonden, ook digitaal aan te bieden (de zogenoemde simulcast-verplichting). Sindsdien beschikken alle FM-zenders over een DAB+-kanaal om hun radioprogramma parallel op uit te zenden. Hoewel het voornemen bestaat om FM frequenties op termijn af te schakelen, is op dit moment nog niet duidelijk wanneer dat gaat gebeuren. Het DAB+-spectrum bestaat uit verschillende spectrumlagen. Elk van de lagen is bestemd voor een bepaalde gebruiker of groep gebruikers, die gezamenlijk hun radioprogramma’s uitzenden. De frequenties voor commerciële radio zijn schaars. De laatste verdeling van landelijke radiofrequenties vond plaats in 2003 en vond plaats door middel van een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod. De frequentiekavels zijn toen verdeeld voor een periode van acht jaar en zijn vervolgens in 2011 met zes jaar verlengd. In 2017 zijn de vergunningen vervolgens met vijf jaar verlengd tot 31 augustus 2022. Naast de commerciële landelijke omroepzenders is er de landelijke publieke omroep. Deze beschikt over vier landelijke analoge frequentiekavels, corresponderend met vier radiozenders: NPO Radio 1, NPO Radio 2, NPO 3FM en NPO Radio 4. Bij een verdeling van radiofrequenties hebben publieke-omroepzenders een voorrangspositie ten opzichte van commerciële omroepen en kunnen zij op aanvraag over frequentieruimte beschikken die voor de publieke omroep is aangewezen. Naast de commerciële en publieke landelijke omroepzenders zijn er nog diverse regionale en lokale omroepen die op basis van een frequentievergunning uitzenden in een beperkt dekkingsgebied.

Besluitvorming van de Minister en advisering door de ACM

10. De Minister heeft met de veilingregeling en het bekendmakingsbesluit de voorschriften en beperkingen vastgesteld op basis waarvan de negen beschikbare FM-vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep en DAB-vergunningen in frequentieblok 11C (de pakketten) opnieuw worden verdeeld door middel van een veiling. De vergunningen worden uitgegeven voor de duur van twaalf jaar. Met de veiling geeft de Minister mede uitvoering aan de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 20 juli 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:5958) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:821) waarin werd geoordeeld dat de Minister tot een nieuwe verdeling van de frequentieruimte diende over te gaan. De Minister is opgedragen om, na een nieuwe verdeling van de vergunningen, uiterlijk met ingang van 1 september 2023 over te gaan tot vergunningverlening.

11. Artikel 39 van de veilingregeling voorziet in aanpassing van artikel 4 van de Tijdelijke regeling gebruiksbeperking commerciële radio-omroep (de Tijdelijke regeling) op grond waarvan één rechtspersoon ten hoogste drie FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties kon verwerven bij de veiling. Dit maximum is gewijzigd naar aanleiding van een op...