Eerste aanleg - meervoudig van Rechtbank Rotterdam, 7 de Octubre de 2008

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 7 de Octubre de 2008
• Uitgevende instantie: Rechtbank Rotterdam

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nrs.: TELEC 07/2302 t/m 07/2305-WILD

en TELEC 07/2306-LOYS

Uitspraak in het geding tussen

Broadcast NewCo Two B.V., gevestigd te Terneuzen, eiseres,

gemachtigde mr. G.J. Zwenne, advocaat te Den Haag,

en

de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder.

Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen:

Digitenne Holding B.V. (thans onderdeel van KPN Telecom B.V.; verder: Digitenne), gevestigd te Den Haag,

gemachtigde mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedures

Op 31 januari 2002 heeft verweerder aan Digitenne vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van Digital Video Broadcasting-Terrestial (hierna:

DVB-T).

Bij besluit van 10 oktober 2006 heeft verweerder desgevraagd de vergunning van Digitenne van 31 januari 2002 gewijzigd. Daarbij is een zogenoemde allotmentindeling in de vergunning opgenomen en is aan Digitenne opgedragen aan verweerder een zenderplan ter goedkeuring voor te leggen.

Bij besluiten van respectievelijk 2 november 2006, 30 november 2006, 21 december 2006 en 29 januari 2007 heeft verweerder de desbetreffende ingediende (partiële) zenderplannen van Digitenne goedgekeurd. Daarbij zijn DVB-T stations, inclusief bijbehorend kanaal, aan de vergunning toegevoegd en hebben er kanaalwijzigingen van het (randstad)netwerk plaatsgevonden. In het besluit van 29 januari 2007 heeft verweerder tevens aangegeven dat met deze laatste goedkeuring (in samenhang met de voornoemde goedkeuringsbesluiten) het zenderplan van Digitenne voor de uitrol van DVB-T in zijn geheel is goedgekeurd.

Bij afzonderlijke besluiten van 16 mei 2007 heeft verweerder de bezwaarschriften van eiseres van onderscheidenlijk 21 november 2006, 14 december 2006, 9 januari 2007,

31 januari 2007 en 9 maart 2007, gericht tegen de voornoemde besluiten van respectievelijk 10 oktober 2006, 2 november 2006, 30 november 2006, 21 december 2006 en 29 januari 2007, ongegrond verklaard.

Tegen de vijf afzonderlijke besluiten van 16 mei 2007 (hierna: de bestreden besluiten) heeft eiseres bij brief van 25 juni 2007 beroep ingesteld. Bij brief van 26 juli 2007 heeft eiseres de gronden van beroep ter zake van de vijf bestreden besluiten ingediend.

Verweerder heeft bij afzonderlijke brieven van 11 december 2007 ter zake van de bestreden besluiten een (vrijwel identiek) verweerschrift ingediend.

Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft Digitenne als partij aan deze procedures deelgenomen.

De rechtbank heeft aanleiding gezien om de vijf beroepszaken onder toepassing van artikel 8:14, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) gevoegd te behandelen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2008. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die zich heeft laten bijstaan door [2 namen]. Namens verweerder is mr. J. Sijbrandij verschenen. Digitenne heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. ing. L.J. Wildeboer, bijgestaan door [3 namen].

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst, ten einde eiseres in de gelegenheid te stellen schriftelijk te reageren op de verweerschriften (met bijlagen) van 11 december 2007, die de rechtbank abusievelijk aan eiseres noch aan Digitenne in kopie heeft doorgezonden.

Bij brief van 10 juni 2008 heeft eiseres haar reactie (met bijlagen) doen toekomen.

Bij brieven van respectievelijk 1 juli 2008 en 3 juli 2008 hebben onderscheidenlijk verweerder en Digitenne hun zienswijze op de reactie van eiseres ingediend.

Partijen hebben desgevraagd schriftelijk toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting.

2 Overwegingen

2.1 Achtergrond

Op 4 juli 2001 (Stcrt. 2001, 141) is door verweerders voorganger de frequentieruimte vastgesteld welke beschikbaar is ten behoeve van DVB-T. Daarbij is besloten dat de vergunning ten behoeve van commercieel gebruik zal worden verleend door middel van een vergelijkende toets. Eveneens is op 4 juli 2001 de Regeling aanvraag vergunning en uitvoering vergelijkende toets DVB-T vastgesteld (verder: Regeling AVT). Ingevolge artikel 4 van de Regeling AVT is de procedure voor het verlenen van een vergunning voor DVB-T gestart op 30 juli 2001. Digitenne heeft vergunning aangevraagd.

Op 31 januari 2002 is op grond van artikel 3.3 en 3.5 van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) en artikel 16 van het Frequentiebesluit (verder: Fb) aan Digitenne vergunning, onder voorwaarden, verleend voor het gebruik van frequentieruimte binnen het bereik 470 – 862 MHz, zoals omschreven in de bij deze vergunning behorende bijlage I (Stcrt. 2002, 33, p. 15). De artikelen 1 t/m 3 van deze vergunning luiden - voor zover hier relevant - als volgt:

Artikel 1 (definities)

“In deze beschikking wordt verstaan onder:

5. frequentietoewijzing: de combinatie van kanaal, geografisch opstelpunt, antennehoogte, zendvermogen, antennediagram en antennepolarisatie, behorend tot een multiplex;

8. multiplex: radiofrequentie of samenstel van radiofrequenties, elk met een bandbreedte van 8 MHz, binnen het frequentiebereik 470 tot 862 MHz, zoals omschreven in bijlage 1, ten behoeve van de opbouw en het gebruik van DVB-T.”

   Artikel 2 (omschrijving frequentieruimte)

   “1. Aan Digitenne Holding B.V., hierna te noemen: vergunninghoudster, wordt, onverminderd het bepaalde in het tweede lid, een vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte binnen het bereik 470 – 862 MHz, zoals omschreven in de bij deze vergunning behorende bijlage 1, ten behoeve van:

1. het uitzenden van televisieprogramma’s;

2. het uitzenden van radioprogramma’s; en

3. het aanbieden van datadiensten; door middel van DVB-T.

   2. Vergunninghoudster neemt met inachtneming van het bepaalde in artikel 3, vier multiplexen in gebruik en gebruikt per multiplex niet meer frequentietoewijzingen dan nodig is om 70 procent van de Nederlandse huishoudens een ontvangstmogelijkheid te bieden volgens de portable-B-norm. Deze waarde wordt bepaald op basis van de uitgangspunten zoals beschreven in de bij deze vergunning behorende bijlage 2.

   3. De Staatssecretaris kan wijzigingen aanbrengen in de bij deze vergunning horende bijlage 1, onder meer op basis van de voortgang van het internationale frequentiecoördinatieproces met betrekking tot DVB-T of als gevolg van de herplanning van de Stockholmovereenkomst.

      (..).”

      Artikel 3 (ingebruikneming frequentieruimte)

      “1. Het recht op het gebruik van een frequentietoewijzing binnen het frequentiebereik, bedoeld in artikel 2, eerste lid, gaat in op het tijdstip waarop zij als zodanig in het plan is opgenomen voor digitale ethertelevisie.

   5. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid kan de Staatssecretaris vergunninghoudster op dier schriftelijke verzoek toestaan een frequentietoewijzing, genoemd in de bij deze vergunning behorende bijlage 1, in gebruik te nemen zonder dat zij in het plan is opgenomen.

   6. Vergunninghoudster staakt of beperkt het gebruik van een frequentietoewijzing krachtens het vijfde lid, voorzover daardoor naar het oordeel van de Staatssecretaris schadelijke interferentie wordt veroorzaakt op de ontvangst van een frequentietoewijzing die is opgenomen in het Master Register.

   7. Bij het gebruik van een frequentietoewijzing krachtens het vijfde lid heeft vergunninghoudster geen aanspraak op enigerlei vorm van bescherming van dat gebruik en indien dat gebruik krachtens het zesde lid dient te worden gestaakt of beperkt, heeft zij geen aanspraak op enigerlei vorm van schadevergoeding.”

      Het door eiseres tegen het besluit van 31 januari 2002 ingediende bezwaarschrift is niet-ontvankelijk verklaard. Doordat eiseres daartegen geen rechtsmiddelen heeft aangewend is het besluit van 31 januari 2002 rechtens onaantastbaar geworden. Vanaf 2002 is Digitenne op basis van deze vergunning in de Randstad begonnen met de uitrol van het DVB-T netwerk.

      In 2004 is besloten om de analoge tv-uitzendingen van de publieke omroep te beëindigen en om te schakelen naar digitale ethertelevisie. Hierdoor zou frequentieruimte beschikbaar komen die grotendeels ingezet kon worden voor het landelijk distribueren van digitale omroepuitzendingen via de ether. Het kabinet heeft vervolgens aangekondigd dat in de nacht van 29 op 30 oktober 2006 de uitzendingen van analoge ethertelevisie zouden worden beëindigd. Noodzakelijke voorwaarde daarvoor was dat de internationale frequentie¬coör¬dinatie zou zijn afgerond. Dat is gebeurd tijdens de Regionale Radiocommunicatie Con¬ferentie die van 15 mei t/m 16 juni 2006 in Geneve heeft plaatsgevonden (verder: RRC-06).

      Voorts is het Nationaal Frequentieplan 2005 (verder: NFP) vastgesteld (Stcrt. 2005, 30). Ingevolge het NFP zijn de banden 470-608 MHz, 614-790 MHz en 806-846 MHz bestemd voor DVB-T. Naar aanleiding van de uitkomsten van de RRC-06 diende de vergunning van Digitenne te worden gewijzigd. In dit kader heeft Digitenne op 1 augustus 2006 een aanvraag ingediend voor het in gebruik nemen van de DVB-T zendstations voor fase 3 (rest van Nederland) en de aanpassing van het Randstadnetwerk.

      Verweerder heeft vervolgens bij (het eerste primaire) besluit van 10 oktober 2006, op grond van artikel 3.7, tweede lid, aanhef en onder c, en derde lid, van de Tw en artikel 2, derde lid, van de verleende vergunning van 31 januari 2002, de vergunning in die zin gewijzigd dat in artikel 2 onder meer de tekst “met landelijke verzorging” wordt toegevoegd en dat aan artikel 3 van de vergunning wordt toegevoegd dat de vergunninghoudster een zenderplan ter goedkeuring aan de Minister voorlegt. Door middel van het indienen van partiële zenderplannen heeft Digitenne daar gevolg aan gegeven hetgeen heeft geleid tot de overige primaire besluiten van respectievelijk 2 november 2006, 30 november 2006, 21 december 2006 en 29 januari 2007. De bezwaarschriften van eiseres, gericht tegen de hiervoor genoemde primaire besluiten, zijn bij de afzonderlijke bestreden besluiten ongegrond verklaard.

      2.2 Juridisch kader

      Artikel 3.3, leden 1, 2, 4 en...