Hoger beroep van Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland), 14 de Junio de 2011

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 14 de Junio de 2011
• Uitgevende instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.049.133

arrest van de achtste kamer van 14 juni 2011

in de zaak van

FYSIOTHERAPIE [X.] B.V.,

hierna: [X.],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen,

tegen:

[Y.],

hierna: [Y.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. M.H.M. Murrer,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 januari 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder nummer 319716 CV EXPL 08-5711 gewezen vonnis van 1 juli 2009.

5. Het tussenarrest van 19 januari 2010

   Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.

6. Het verdere verloop van de procedure

   6.1. De comparitie na aanbrengen is gehouden op 10 februari 2010. Deze heeft niet tot een schikking geleid. Het proces-verbaal van deze comparitie bevindt zich bij de stukken.

   6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] zes (genummerde) grieven aangevoerd en, kort gezegd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [Y.].

   6.3. Bij memorie van antwoord met producties heeft [Y.] de grieven bestreden. Voorts heeft [Y.] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de toewijzing van een bedrag aan schadevergoeding van € 55.000,= bruto en, opnieuw rechtdoende, tot toewijzing van een bedrag aan schadevergoeding van € 95.000,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en voorts heeft zij geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep voor het overige. [Y.], die in eerste aanleg een bedrag van € 100.713,71 bruto vorderde, heeft aldus haar vordering voor wat betreft de hoogte van de schadevergoeding in hoger beroep verminderd.

   6.4. [X.] heeft in incidenteel appel geantwoord en daarbij producties overgelegd.

   6.5. Op 13 december 2010 hebben partijen hun zaak door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van een pleitnotitie. De pleitnotities bevinden zich bij de stukken. [Y.] heeft daarbij nog 10 op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht. [X.] heeft ter zitting een productie overgelegd, waartegen bezwaar is gemaakt door [Y.]. Het hof heeft daarop beslist die productie buiten beschouwing te laten, nu niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 4.2 jo. 2.17 van het Landelijk Procesreglement voor Civiele Dagvaardingszaken bij de Gerechtshoven.

   Ter gelegenheid van de pleidooien heeft het hof de zaak na overleg met partijen verwezen naar mediation. De mediation heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid.

   6.6. [Y.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

7. De verdere beoordeling

   in principaal en incidenteel appel

   7.1. De door de kantonrechter in 2.1 en 2.2. van het vonnis waarvan beroep vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet betwist, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.

   Het gaat in hoger beroep om het volgende.

   1. [Y.], geboren op [geboortedatum] 1957, is op 1 januari 1989 voor gemiddeld 15 tot 20 uur per week op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij mevrouw [Z.] in de functie van fysiotherapeute. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor de vrijgevestigde fysiotherapeuten van toepassing. Per 1 januari 1992 is [Y.] in dienst gekomen van de inmiddels opgerichte besloten vennootschap [X.] (prod. 1 inl dgv). Naast mevrouw [Z.] en [Y.] werkte bij [X.] een balie-assistente, mevrouw [A.].

   2. Ingevolge de arbeidsovereenkomst vonden de salarisbetalingen aan [Y.] plaats op basis van voorschotten. Na afloop van een kalenderjaar diende het definitieve salaris te worden berekend aan de hand van een percentage van door [Y.] behaalde omzetten.

   3. In 2005 is tussen partijen onenigheid ontstaan over de juistheid van de loonbetalingen van [X.] aan [Y.].

   4. Van 18 november 2005 tot en met 2 december 2005 is [Y.] arbeidsongeschikt geweest. Aanleiding hiervoor was in de visie van [Y.] het werkoverleg van 16 november 2005.

   5. Na een gesprek tussen de broer van [Y.] en de accountant van [X.] op 7 februari 2006 en een vervolggesprek tussen dezelfde personen op 23 februari 2006, waarbij ook de mogelijkheid van beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de orde is gekomen, is een volgende afspraak tussen partijen niet doorgegaan. Vanaf februari 2006 kwam [Y.] pas vanaf 15.00 uur in de praktijk werken; [X.] verliet de praktijk op dat tijdstip.

   6. De salarisproblematiek heeft geleid tot een loonvorderingsprocedure die is uitgemond in het vonnis van 10 oktober 2007 van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht. [X.] is in dat vonnis - kort gezegd - veroordeeld om aan [Y.] achterstallig loon over de periode 3 april 2001 tot ultimo december 2005 en vakantiebijslag over 2004 en 2005 te voldoen (prod. 3 inl dgv). Dit vonnis heeft kracht van gewijsde.

   7. Op 24 september 2007 heeft [Y.] zich wegens tussen partijen opgelopen spanningen opnieuw ziek gemeld. Op 12 oktober 2007 (herhaald op 14 november 2007) heeft de verpleegkundige van Arbodienst Maetis aan [X.] bericht dat [Y.] niet meer arbeidsongeschikt wegens ziekte of gebrek werd geacht per 29 oktober 2007, doch dat werkhervatting zonder oplossing van het geschil niet wenselijk werd geacht omdat het gezondheidsrisico groot was. Geadviseerd werd een mediator in te schakelen (prod. 4 inl dgv). De via de Arbodienst ingeschakelde mediator heeft met partijen eind oktober afzonderlijke gesprekken gevoerd. Tot een gezamenlijk gesprek met de mediator is het niet gekomen. Op 5 december 2007 heeft nog een gesprek plaatsgevonden tussen mr. Canisius, de toenmalige gemachtigde van [X.], en de broer van [Y.] namens [Y.], doch ook dat gesprek leidde tot niets.

   8. Op 12 december 2007 heeft [X.] aan de CWI toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [Y.] te mogen opzeggen wegens de verstoorde arbeidsrelatie tussen [X.] en [Y.] (prod. 6 inl dgv). De CWI heeft op 26 maart 2008 aan [X.] deze toestemming verleend wegens de ernstig en duurzaam verstoorde relatie tussen partijen, mede gelet op de kleine samenstelling van de onderneming. Partijen zijn volgens de CWI in een totaal onwerkbare situatie terecht gekomen, waarbij de noodzakelijke vertrouwensbasis is komen te vervallen. Herstel van de relatie werd niet meer mogelijk geacht (prod. 8 inl dgv).

   9. [X.] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juli 2008.

   10. Het verzoek van [Y.] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen bij beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht van 1 juli 2008 omdat de arbeidsovereenkomst niet meer ‘existeerde’, zodat [Y.] geen belang had bij haar verzoek.

   11. Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Maastricht, sector kanton...