Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 22 de Noviembre de 2011

• Datum uitspraak: 22 de Noviembre de 2011
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

22 november 2011

Strafkamer

nr. 09/02466 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 juni 2009, nummer 23/007376-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.N. Slijters, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat de betrokkene voor de feiten waarop de ontnemingsmaatregel is gegrond is vrijgesproken zodat oplegging van de maatregel strijdig is met art. 6 EVRM.

2.2.1. In de hoofdzaak is aan de betrokkene als verdachte onder 2 tenlastegelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van 1 februari 2006 tot en met 02 juli 2007 te Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of vervoerd en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 403, althans een of meer, hennepplanten (in het pand aan de [a-straat 1] te Amstelveen) in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, in elk geval (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.

2.2.2. Daarvan is door de Rechtbank bewezenverkaard dat:

hij in de periode van 23 juli 2006 tot en met 2 juli 2007 te Amstelveen, meermalen, telkens opzettelijk heeft geteeld en verwerkt hennepplanten in het pand aan de [a-straat 1] te Amstelveen.

2.3. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof is van oordeel dat de veroordeelde het wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een bedrag van € 82.109,51 heeft verkregen door middel van of uit baten van de strafbare feiten ter zake waarvan de verdachte bij vonnis van 13 december 2007 is veroordeeld. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen, onder meer de inhoud van het politierapport met proces-verbaalnummer: 2007178655 (hierna: het rapport), op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie, dienstdoende bij bureau opsporing aan het derde district van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland.

Aantal planten

Uit genoemd rapport blijkt dat door de veroordeelde een hennepkwekerij werd geëxploiteerd voor eigen rekening op het adres [a-straat 1] te Amstelveen. Op de 1e etage van de woning werden in de twee slaapkamers een professioneel ingerichte, inwerking zijnde, hennepplantage met in totaal 205 hennepplanten aangetroffen. Op de zolderetage werd een professionele, niet inwerking zijnde, hennepplantage aangetroffen. De verbalisanten hebben op de zolderetage wel 198 potten met resten van verknipte hennepplanten en één gedroogde top aangetroffen.

In de slaapkamer aangeduid als A werden 99 hennepplanten aangetroffen, waarbij de opbrengst is vastgesteld op 27,7 gram per plant.

In de slaapkamer aangeduid als B werden 106 hennepplanten aangetroffen, waarbij de opbrengst is vastgesteld op 27,7 gram per plant.

In de zolderkamer aangeduid als C werden 198 hennepplanten aangetroffen, waarbij de opbrengst is vastgesteld op 27,7 gram per plant.

Het hof gaat derhalve uit van een totaal van 403 hennepplanten per oogst.

Voorts neemt het hof de verklaring van [betrokkene 1] in aanmerking. Zij heeft verklaard dat zij omstreeks 23 juni 2006 plantjes heeft gezien in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam. Evenals de rechtbank neemt het hof voornoemde datum als begindatum voor de hennepplantage in de woning. Het hof neemt als uitgangspunt, mede gelet op de kweekcyclus van 10 weken genoemd in het politierapport van 4 oktober 2007, dat door de veroordeelde viermaal is geoogst.

Opbrengst

Bij de berekening van de opbrengst zal het hof uitgaan van:

- de opbrengst per plant zoals aangegeven in eerdergenoemd politierapport en overeenkomstig het rapport Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van april 2005;

- de verkoopprijs zoals aangegeven in het politierapport van 4 oktober 2007, te weten € 2.37 per gram.

Het hof gaat uit van deze gegevens, nu deze het hof aannemelijk voorkomen en noch door de advocaat-generaal, noch door de raadsvrouw zijn betwist.

De gezamenlijke opbrengst bedraagt derhalve: 403 planten à 27,7 gram opbrengst per plant à 4 oogsten bij een prijs van € 2,37 per gram is € 105.826,19.

Kosten

Het hof gaat uit van de volgende kosten:

- Variabele kosten per plant van €4.39, zoals gehanteerd in bovengenoemd politierapport - gebaseerd op het rapport BOOM van april 2005.

Hoeveelheid planten per oogst: 403 x 4 oogsten = 1612 x € 4.39 (totale hoeveelheid planten x variabele kosten) = € 7.076,68

- Afschrijfkosten investeringen per oogst van € 150, zoals genoemd onder 7.1 in het rapport BOOM van april 2005.

4 oogsten x € 150,- x 3 plantages = € 1.800,-

Aftrek bedrijfsruimte:

Blijkens de verklaring van de veroordeelde bedroeg de huur van de bedrijfsruimte € 1200,- per maand. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het aannemelijk is geworden dat de veroordeelde in de periode van 23 juni 2006 tot en met 2 juli 2007 de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] te Amstelveen heeft gehuurd, hetgeen neerkomt op 53 weken x € 280,- = € 14.840,-

De totale kosten bedragen mitsdien: € 7.076,68 + € 1.800,- + € 14.840 = € 23.716,68

Wederrechtelijk verkregen voordeel

- Totaal bedrag opbrengst:€ 105.826,19

- Totaal bedrag kosten:€ 23.716,68

- Totaal bedrag voordeel:€ 82.109,51.

2.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. De pleitnota houdt in:

"Geerings-verweer:

1. Aan [betrokkene] was in de hoofdzaak onder 2 tenlastegelegd dat hij in de periode van 1 februari 2006 tot en met 2 juli 2007 meermalen (telkens) opzettelijk heeft "geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of vervoerd en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (...) hennepplanten". Het gaat daarbij om een impliciet alternatief/cumulatieve tenlastelegging.

2. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat [betrokkene] in de periode van 23 juni 2006 tot en met 2 juli 2007 (meermalen) opzettelijk heeft geteeld en verwerkt. Dat vonnis is onherroepelijk. Dat betekent dat [betrokkene] is vrijgesproken van (1) een deel van de tenlastegelegde periode, te weten van 1 februari 2006 tot 23 juni 2006 en (2) het tenlastegelegde bereiden, bewerken, vervoeren, verkopen, afleveren, verstrekken en aanwezig hebben van hennepplanten.

3. De hoogte van het bedrag dat cliënt aan voordeel zou hebben genoten, wordt gebaseerd op een concrete berekeningsmethode, te weten een vermenigvuldiging van het aantal oogsten, grammen en euro's. Er is geen vermogensvergelijking uitgevoerd en er zijn geen (onverklaarbare) vermogensbestanddelen in beslag genomen. Telen en bewerken zijn geen handelingen die op zichzelf voordeel opleveren. Immers, pas als sprake is van "verkoop" of misschien verstrekking, zal per definitie sprake zijn van een financieel of ander voordeel. Van die twee tenlastegelegde feiten (verkoop en verstrekking) is cliënt nu juist vrijgesproken. Toewijzing van de vordering tot ontneming zou daarmee strijdig zijn met de onschuldpresumptie en daarmee met artikel 6 lid 2 EVRM.

4. Op 1 maart 2007 heeft het EHRM in de zaak Geerings / Nederland (NJ 2007/349) het volgende overwogen (mijn onderstrepingen en accenten):

44."The Court has in a number of cases been prepared to consider confiscation proceedings following on from a conviction as part of the sentencing process and therefore beyond the scope of Article 6 § 2 (see, in particular, Phillips, cited above, §34; Van Offeren v. the Netherlands (dec.), no. 19581/04, 5 July 2005).

The features which these cases had in common are that the applicant was...