Hoger beroep van Court of Appeal of 's-Gravenhage (Netherlands), 20 de Diciembre de 2011

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 20 de Diciembre de 2011
• Uitgevende instantie: Court of Appeal of 's-Gravenhage (Netherlands)

GERECHTSHOF s'-GRAVENHAGE

Sector Civiel Recht

Zaaknummer : 200.077.576/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 328427/HA ZA 09-1015

Arrest d.d. 20 december 2011

inzake

1. N.V. ENECO BEHEER,

2. ENECO NETWERK WARMTE B.V.,

3. STEDIN LAAGSPANNINGSNETTEN B.V.,

4. STEDIN SIGNAALNETTEN B.V.,

5. STEDIN NETWERK GAS B.V.,

6. STEDIN HOOGSPANNINGSNETTEN B.V.,

alle gevestigd te Rotterdam,

appellanten,

hierna gezamenlijk ook te noemen: Eneco (in enkelvoud),

advocaat: mr. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna ook te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. W.Th. Braams te 's-Gravenhage.

Het geding

Bij exploit van dagvaarding van 14 oktober 2010 is Eneco in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2010, gewezen tussen Eneco als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en de Gemeente als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie (LJN: BN6835). Bij memorie van van grieven (MvG) heeft Eneco zeven grieven tegen dat vonnis aangevoerd die door de Gemeente gemotiveerd zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA).

Ter zitting van dit hof van 20 oktober 2011 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Eneco door haar advocaat en diens kantoorgenote mr. C.L. Klapwijk, en de Gemeente door haar advocaat. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnota's, hierna te noemen: PA (Pleitnota in Appel). Ter zitting heeft Eneco een akte houdende overlegging productie 4 met een toelichting genomen, en heeft de gemeente aktes houdende de overlegging van de producties 20 hken 21, met toelichtingen daarop genomen. Deze stukken, tegen overlegging waarvan over en weer geen bezwaar is gemaakt, zijn door het hof geaccepteerd.

Tenslotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De feiten

1.1 De door de rechtbank onder 2 van haar vonnis vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof deze als vaststaand zal aannemen. Meer in het bijzonder worden in hoger beroep de volgende feiten tot uitgangspunt genomen

1. Op 11 november 1992 is het Gemeente-Energiebedrijf als toenmalige dienst van de Gemeente juridisch verzelfstandigd. Op die datum heeft de Gemeente bij notariële akte van inbreng (hierna: Akte van Inbreng) en bij Algemeen Convenant (hierna: het Convenant) de activa en passiva van het Gemeente-Energiebedrijf in eigendom overgedragen aan de N.V. GEB Rotterdam (hierna: GEB). In artikel 8 lid 2 van de Akte van Inbreng is het volgende bepaald:

   'Alle activa die niet zelfstandige zaken zijn en niet kunnen worden geleverd los van de zaken waarvan zij deel uitmaken worden slechts economisch geleverd. Alle aan deze niet zelfstandige activa verbonden lasten en lusten zijn vanaf één juli negentienhonderd twee en negentig voor rekening en risico van de N.V. (= GEB, het hof). Dit geldt ook voor activa die weliswaar eigendom zijn van de Gemeente zoals ondergrondse leidingen en kabels met toebehoren (daaronder mede begrepen meet- en regelstations), maar die deel uitmaken van onroerende zaken die niet zijn toe te rekenen aan het Bedrijf (dat is het 'oude' Gemeente-Energiebedrijf, zie blz. 2 van de Akte van Inbreng, het hof). (...).'

   In artikel 8 lid 3 van de Akte van Inbreng heeft de Gemeente een onherroepelijke volmacht aan GEB verleend tot het vervullen van alle privaatrechtelijke rechtshandelingen en formaliteiten om de overdracht van de ingebrachte activa en passiva te bewerkstelligen.

2. In de considerans van het Convenant is onder meer opgenomen dat:

   'het wenselijk is om de relaties tussen de N.V. GEB Rotterdam en de Gemeente, onder meer op het gebied van de onderlinge levering van produkten en diensten, op hoofdpunten vast te leggen in een overeenkomst, hierna ook wel aangeduid als: "convenant", en bepaalde onderwerpen bij separate overeenkomsten nader uit te werken (...). Daartoe zijn bij dit convenant de volgende bijlagen opgemaakt:

   Bijlage I. Concept overeenkomst tussen de Gemeente Rotterdam en N.V. GEB Rotterdam terzake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie (artikel 1.2)'

   In artikel 1 van het Convenant - dat als opschrift heeft 'Taken en bevoegdheden N.V. GEB Rotterdam' - is onder meer het volgende bepaald:

   '1.1. Algemeen

   De N.V. GEB Rotterdam is op het grondgebied van de Gemeente bevoegd tot al hetgeen als doel is omschreven in artikel 3 van de statuten van de N.V. GEB Rotterdam en is gerechtigd om - behoudens daartoe eventueel benodigde specifieke vergunningen - de daarvoor benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden.

   1.2 Levering energie (...) aan verbruikers

   De Gemeente verleent aan de N.V. GEB Rotterdam het recht om binnen de gemeentegrenzen door middel van kabels, leidingen en buizen elektriciteit, gas en/of warmte te leveren aan verbruikers. Het recht wordt verleend met inachtneming van de huidige Energieverordening voor Zuid-Holland, de toekomstige Wet Energiedistributie en eventuele Europese regelegving. Partijen streven ernaar nadere voorwaarden en bepalingen neer te leggen in een overeenkomst van lange duur terzake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie, waaronder in elk geval de duur waarvoor het recht wordt verleend (...). Een concept voor deze overeenkomst is aangehecht als BIJLAGE I.'

   In artikel 2 van het Convenant - dat als opschrift heeft 'Bedrijfsmiddelen' - is onder meer het volgende bepaald:

   '2.3 Gemeentegrond

   De Gemeente zal aan de N.V. GEB Rotterdam ook in het vervolg de voor het uitoefenen van haar taken benodigde gemeentegrond onder gelijke voorwaarden en vergoedingen ter beschikking stellen. (...)'.

   In artikel 3 van het Convenant - dat als opschrift heeft 'Onderlinge werkrelaties' - is onder meer het volgende bepaald:

   '3.1 Algemeen

   Voorzover de uitvoering van de werkzaamheden door de N.V. GEB Rotterdam dat noodzakelijk maakt zullen door de Gemeente (...) en de door N.V. GEB Rotterdam de tot aan het moment van in werking treden van dit convenant bestaande afspraken worden gehonoreerd en de over en weer verrichte leveringen en verleende diensten op de gebruikelijke wijze en onder de gebruikelijke voorwaarden worden gecontinueerd. Ter regeling van deze leveringen en dienstverleningen zullen voorzover noodzakelijk nadere overeenkomsten op basis van de bestaande samenwerking worden gesloten (...).'

   c. In de considerans van de als bijlage I bij het Convenant gevoegde concept-overeenkomst is opgenomen:

   '- dat Rotterdam bij verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf Rotterdam door omzetting in de structuurvennootschap N.V. GEB Rotterdam onder meer alle kabels, leidingen en buizen in de vennootschap inbrengt, die zijn benodigd voor de energievoorziening in o.a. Rotterdam;

   (...);

   - dat partijen zich voorts bij het Convenant hebben verbonden in een privaatrechtelijke overeenkomst de voorwaarden vast te leggen waaronder GEB kabels, leidingen en buizen mag leggen respectievelijk mag aanbrengen, hebben, onderhouden en verwijderen enz. in gemeentegrond van Rotterdam;

   - dat partijen zich realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening Rotterdam 199-.'

   In artikel 3 van de concept-overeenkomst - dat als opschrift heeft 'Het leggen respectievelijk aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. van kabels, leidingen en buizen met hun toebehoren in Rotterdam' - is onder meer het volgende bepaald:

   '1. Rotterdam verleent (...) bij deze aan GEB het recht tot het leggen, respectievelijk aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. van kabels, leidingen en buizen met toebehoren (...), dienende voor de levering van elektriciteit, gas en warmte (...).

   9. Wanneer GEB ten gevolge van de uitvoering van plannen door Rotterdam (...) genoodzaakt is de aanwezige kabels, leidingen en/of buizen te toebehoren te verleggen en/of voorzieningen te treffen, komen de daaraan verbonden kosten voor rekening van Rotterdam, tenzij (...).

   14. Rotterdam zal geen wegen, gronden en/of water waarin kabels leidingen en/of buizen met hun toebehoren zijn aangebracht, aan de openbaarheid onttrekken zonder na voorafgaand overleg met GEB de desbetreffende kabels, leidingen of buizen en toebehoren voor rekening van Rotterdam te hebben laten verleggen en/of noodzakelijke voorzieningen te hebben laten treffen.'

   d. GEB is als verdwijnende vennootschap bij fusie onder algemene titel geheel opgegaan in N.V. Eneco wier statutaire naam later is gewijzigd in N.V. Eneco Beheer (appellante sub 1).

   e. In de Leidingverordening Rotterdam 2005 (hierna: de Leidingverordering 2005) is bepaald dat het verboden is zonder of in afwijking van een vergunning leidingen in, op of boven de openbare ruimte aan te leggen of te houden, te onderhouden of te exploiteren of te verwijderen (artikel 4), waarbij voor leidingen die zijn gelegd voor de inwerkingtreding van deze verordening de schriftelijke toestemming op grond waarvan zij zijn gelegd als vergunning krachtens deze verordening geldt (artikel 21). In artikel 9 is bepaald dat het college een vergunning kan wijzigen of intrekken, onder meer indien dit noodzakelijk is vanwege de uitvoering van werken. In artikel 16 van de Leidingverordening is een regeling voor nadeelcompensatie opgenomen voor het geval dat blijkt dat een leidingexploitant als gevolg van een besluit van het college, inhoudende een intrekking of wijziging van een vergunning, schade lijdt. Voor de toepassing van deze bepaling is de Verlegregeling Rotterdam 2005 (hierna: de Verlegregeling 2005) vastgesteld. In artikel 7 van deze regeling is bepaald dat een leidingexploitant, wanneer hij een aanwijzing krijgt tot het verleggen van een in de openbare ruimte niet zijnde het havengebied gelegen leiding die 16 jaar of ouder is, geen nadeelcompensatie ontvangt.

   2. Het geschil tussen partijen en het vonnis van de rechtbank

   2.1 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of de Leidingverordening 2005 en de...