Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 23 de Marzo de 2012

• Datum uitspraak: 23 de Marzo de 2012
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

23 maart 2012

Strafkamer

nr. S 10/02934

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 maart 2010, nummer 22/002437-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

   Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 31 maart 2009, LJN BG9179, heeft het Hof in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Breda van 27 oktober 2004, voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 2 primair, tweede alternatief tenlastegelegde en de verdachte - met vrijspraak van het onder 2 primair, eerste alternatief tenlastegelegde - ter zake van 1. "medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" en 2. "medeplegen van ingevolge de belastingwet verplicht zijnde inlichtingen, gegevens of aanwijzingen te verstrekken, deze opzettelijk onjuist verstrekken, terwijl [de Hoge Raad leest:] daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven" veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede een geldboete van € 500.000,-, subsidiair een jaar hechtenis.

2. Geding in cassatie

   2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J.M. Hertoghs, advocaat te Breda, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De middelen zijn mondeling toegelicht.

   De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

   2.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het tweede middel

   3.1. Het middel klaagt over de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

   3.2.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegd dat:

   hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in of omstreeks de periode van januari 1996 tot en met juli 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over de/het ja(a)r(en) 1996 en/of 1997, onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, op dat/die bij de Inspecteur der belastingen te Breda, althans te Nederland, ingeleverde aangiftebiljet(ten) over de/het ja(a)r(en) 1996 en/of 1997, (telkens) een te laag/onjuist belastbaar inkomen opgegeven, terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven en/of terwijl dat feit (telkens) er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven.

   3.2.2. Ter terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat deze wat betreft feit 2 als volgt komt te luiden dat:

   "Primair

   hij, verdachte, in of omstreeks de periode van mei 2001 tot en met juli 2001, althans van januari 1997 tot en met juli 2001, te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over de/het ja(a)r(en) 1996 en/of 1997, onjuist en/of onvolledig heeft /hebben gedaan, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, op dat/die bij de Inspecteur der belastingen te Breda, althans in Nederland, ingeleverde aangiftebiljet(ten) over de/het ja(a)r(en) 1996 en/of 1997, (telkens) een te laag/onjuist belastbaar inkomen opgegeven, terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven en/of terwijl dat feit (telkens) er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven;

   OF

   hij, verdachte, in of omstreeks de periode van mei 2001 tot en met juli 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals of vervalst geschrift, te weten een geschrift bevattende de gegevens van/voor een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1997, met het opschrift "dossier consulent" en/of "U-biljet 1997" ten name van [verdachte], gedateerd 12 december 1998, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat genoemd geschrift (in het kader van een belastingcontrole) door verdachte en/of zijn mededader(s) werd verstrekt aan een controlerend ambtenaar der Belastingdienst, [betrokkene 1], en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat in genoemd geschrift valselijk als "winst uit onderneming, overdracht onderneming" een bedrag van fl. 2.000.000,- was opgenomen;

   Subsidiair

   hij, verdachte, in of omstreeks de periode van mei 2001 tot en met juli 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, als degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen deze opzettelijk op onjuiste of onvolledige wijze heeft verstrekt, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) toen aldaar een geschrift bevattende de gegevens van/voor een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1997, met het opschrift "dossier consulent" en/of "U-biljet 1997" ten name van [verdachte], gedateerd 12 december 1998, (in het kader van een belastingcontrole) verstrekt aan een controlerend ambtenaar der Belastingdienst, [betrokkene 1], terwijl in genoemd geschrift (valselijk) als "winst uit onderneming, overdracht onderneming" een bedrag van fl. 2.000.000,- was opgenomen, en/of de controlerend ambtenaar (meermalen) desgevraagd tijdens de eindbespreking medegedeeld dat de stakingswinst van hem, verdachte, fl. 2.000.000,-, althans een bedrag beduidend lager dan de daadwerkelijk gerealiseerde winst, bedroeg, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting zou worden geheven;

   Meer subsidiair:

   hij, verdachte, in of omstreeks de periode van mei 2001 tot en met juli 2001, althans van januari 1998 tot en met 15 juni 2001, te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een geschrift bevattende de gegevens van/voor een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1997, met het opschrift "dossier consulent" en/of "U-biljet 1997" ten name van [verdachte], gedateerd 12 december 1998, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) toen aldaar op dat geschrift valselijk als "winst uit onderneming, overdracht onderneming" vermeld een bedrag van fl. 2.000.000,-, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken."

   3.2.3. Het Hof heeft de vordering van de Advocaat-Generaal integraal toegewezen.

   3.3. Nu het Hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 2 primair, tweede alternatief tenlastegelegde en de verdachte heeft vrijgesproken van het hem onder 2 primair, eerste alternatief tenlastegelegde, heeft de verdachte in cassatie alleen belang bij zijn klacht voor zover de gewijzigde tenlastelegging heeft geleid tot een veroordeling, te weten het - na de wijziging - onder 2 subsidiair tenlastegelegde.

   3.4. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toets dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

   (A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

   (B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

   Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr.

   Bij de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van 'hetzelfde feit' (vgl. HR 1 februari 2011, LJN...