Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 3 de Mayo de 2013

• Datum uitspraak: 3 de Mayo de 2013
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

3 mei 2013

nr. 11/05166

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van DD B.V. (voorheen: X Holding B.V.) te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 november 2011, nr. P09/00038, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting en een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

1. Het geding in feitelijke instanties

   Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd. De Inspecteur heeft gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld op nihil. De aanslag en de beschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

   De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 08/1017) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de aanslag verminderd en het bedrag van het verlies van 2003 vastgesteld op € 153.235.

   De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

   Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

   Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

   De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 31 mei 2012 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

3. Beoordeling van de middelen

   3.1. Belanghebbende fungeert als houdster-, management- en financieringsmaatschappij. Haar dochtermaatschappijen hielden zich onder meer bezig met de exploitatie van winkels voor woninginrichting. In 2001 heeft belanghebbende tezamen met drie andere partijen besloten tot een zogeheten doorstart van de activiteiten van een in 2001 failliet verklaarde vennootschap die een groothandel in de interieurtextielbranche exploiteerde. Belanghebbende heeft in dat kader twee derde van de aandelen in I B.V. (hierna: I) verworven. Ongeveer tegelijkertijd heeft belanghebbende de aandelen in één van haar dochtervennootschappen verkocht aan I, waarna de naam van deze dochtermaatschappij is gewijzigd in N B.V. (hierna: N). Deze vennootschap heeft de activa en passiva van de gefailleerde vennootschap overgenomen. Deze overname is gefinancierd met leningen die de vier hiervoor genoemde partijen medio 2001 aan N hebben verstrekt in dezelfde verhouding als waarin zij waren gerechtigd in het aandelenkapitaal van I. Het restant van de koopsom is gefinancierd door J N.V., die tevens een financieringsarrangement ten behoeve van de activiteiten van N heeft verzorgd.

   3.2. Het geschil voor het Hof betrof in de eerste plaats de vraag of belanghebbende in het onderhavige jaar (2003) de door haar aan N verstrekte lening ten laste van de winst mocht afwaarderen met een bedrag van € 295.335. Bij ontkennende beantwoording van die vraag was in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende dat bedrag op de voet van artikel 13ca, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor 2003; hierna: de Wet) als verlies op haar deelneming in I in aanmerking kan nemen.

   3.3. Het Hof heeft de hiervoor in 3.2 als eerste genoemde vraag ontkennend beantwoord. De klachten in het eerste onderdeel van middel 2, die zich tegen dit oordeel richten, kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

   3.4.1. Middel 1 en het middel 2 voor het overige richten zich tegen 's Hofs afwijzing van belanghebbendes beroep op artikel 13ca, lid 1, van de Wet.

   3.4.2. Bij de beoordeling van dit geschilpunt is het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de verstrekking van de lening heeft geleid tot een informele kapitaalstorting door belanghebbende in I ter grootte van het door belanghebbende op onzakelijke gronden aanvaarde debiteurenrisico.

   Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de waarde in het economische verkeer van belanghebbendes deelneming in I niet is gedaald beneden het daarvoor opgeofferde bedrag en daartoe overwogen dat belanghebbende niet heeft voldaan aan haar stelplicht, met name niet betreffende de waarde in het economische verkeer van haar deelneming in I. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Anders dan het tweede onderdeel van middel 2 betoogt, was het Hof niet gehouden belanghebbende gelegenheid te bieden nader invulling te geven aan de op dit punt op haar rustende stelplicht en bewijslast of dienaangaande zelf feitenonderzoek te verrichten. Middel 2 faalt derhalve ook voor het overige.

   3.4.3. Aangezien 's Hofs hiervoor in 3.4.2 vermelde, en tevergeefs bestreden, oordeel zijn afwijzing van belanghebbendes beroep op artikel 13ca, lid 1, van de Wet zelfstandig draagt, kan middel 1 reeds hierom niet tot cassatie leiden.

4. Proceskosten

   De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

   De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

   Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2013.

   Nr. 11/05166

   Nr. Gerechtshof: P09/00038

   Nr. Rechtbank: 08/1017

   PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

   MR. P.J. WATTEL

   ADVOCAAT-GENERAAL

   Derde Kamer A

   Vennootschapsbelasting 2003

   Conclusie van 31 mei 2012 inzake:

   X Holding B.V.

   tegen

   Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

   1.1 De belanghebbende heeft in 2001 fl. 750.000 (€ 340.335) uitgeleend aan een doorstartende vennootschap waarin zij ook indirect éénderde belang hield. De rente bedroeg 6,25% per jaar. Tot en met 2002 werd in verband met de doorstart geen rente berekend.

   1.2 Wegens de slechte financiële situatie van de doorstartende kleindochter/debiteur heeft de belanghebbende in 2003 € 295.335 op haar vordering afgeboekt ten laste van haar fiscale winst. De Inspecteur heeft die aftrek geschrapt omdat hij de lening onzakelijk acht.

   1.3 De Rechtbank Haarlem verklaarde belanghebbendes beroep daartegen gegrond omdat zij de lening niet onzakelijk achtte. Op het hoger beroep van de Inspecteur achtte het Hof Amsterdam de lening echter wel onzakelijk. Veronderstellende dat afwaardering een informele kapitaalinbreng impliceert in de directe dochter en vervolgens in de debiteur, heeft het Hof voorts geoordeeld dat de belanghebbende niet heeft gesubstantieerd dat de verkoopwaarde van haar rechtstreeks gehouden deelneming is gedaald beneden het daarvoor opgeofferde bedrag, zodat evenmin een (tijdelijk aftrekbaar) aanloopverlies ex art. 13ca (oud) Wet Vpb aannemelijk is geworden. Een 13ca-verlies zou overigens volgens het Hof hoe dan ook niet mogen worden genomen omdat terugneming ervan niet meer mogelijk is door verloop van de navorderingstermijn waardoor aftrek in strijd zou komen met de totaalwinstgedachte.

   1.4 Het Hof heeft geen rekening kunnen houden met het posterieure arrest HR BNB 2012/37, waaruit blijkt dat de feitenrechter, alvorens een gelieerde lening onzakelijk te achten, moet onderzoeken of de lening verzakelijkt kan worden door onder overigens dezelfde voorwaarden de (vaste) rentevoet zodanig aan te passen dat ook ongelieerde derden het geld zouden hebben kunnen verstrekken. Het Hof heeft dat onderzoek niet verricht. Daarom moet van ambtswege worden vernietigd en verwezen.

   1.5 Bevindt het verwijzingshof dat de lening onzakelijk is in de zin van HR BNB 2012/37, dan rijst de vraag hoe het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag moet worden gekwalificeerd en fiscaal-comptabel moet worden verwerkt. Mede op basis van uw recente (25 november 2011) jurisprudentie meen ik dat het verlies geen informeel kapitaal, noch een negatief voordeel uit hoofde van de deelneming vormt. Het verlies is een offer dat door de moeder/crediteur als aandeelhoudster voorwaardelijk wordt gebracht ten tijde van het onzakelijk niet (voldoende) afdekken van het debiteurenrisico, welk offer zich manifesteert als het debiteurenrisico zich realiseert en het tot afwaardering van de vordering komt. Dat offer behoort daarom mijns inziens - binnen het kader van uw jurisprudentie - tot de kostprijs van de deelneming in de debiteur (in casu: in de tussenholding die op haar beurt de debiteur houdt).

   1.6 Een onzakelijke lening omlaag valt in beginsel in de belaste ondernemingssfeer en daarmee in de totaalwinst van de moeder/crediteur, zodat in beginsel afwaardering ten laste van de fiscale winst op grond van het voorzichtigheidsbeginsel is aangewezen. Is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op het belang in de dochter/debiteur (bijvoorbeeld omdat zij een laagbelaste beleggingsdeelneming is), dan is de afwaardering mijns inziens dan ook aftrekbaar. Is de deelnemingsvrijstelling wél van toepassing, dan ligt het niet-afdekken van het debiteurenrisico in de vrijgestelde winstsfeer (de deelnemingssfeer) en behoort de afwaardering geen invloed te hebben op de belastbare winst totdat - aldus blijkt uit HR BNB 2012/38 - de dochter/debiteur geliquideerd wordt: de niet-aftrekbare afwaardering verhoogt het voor de deelneming/debiteur opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb. Op het moment van afwaardering moet aftrek dus gecorrigeerd worden. Dat kan in beginsel op twee manieren: een informele kapitaalinbreng aannemen op dat moment of slechts extra-comptabele verhoging van het...