Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 19 de Noviembre de 2004

• Datum uitspraak: 19 de Noviembre de 2004
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

19 november 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/189HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mrs. B. Winters en H.J.A. Knijff,

t e g e n

Mr. Pieter Marius GUNNING, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van ELMA VASTGOED EDE B.V. en ELMA VASTGOED VEENENDAAL B.V.,

wonende te Arnhem,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders.

1. Het geding in feitelijke instanties

   Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploot van 23 juli 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de bank te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van ƒ 2.242.458,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 1997 tot aan de dag der algehele voldoening.

   De bank heeft de vordering bestreden.

   De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 december 2000 de bank in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren. Na niet gehouden enquête heeft de rechtbank de curator in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren en iedere verdere beslissing aangehouden.

   Tegen beide tussenvonnissen heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

   Bij arrest van 25 maart 2003 heeft het hof beide bestreden tussenvonnissen van de rechtbank bekrachtigd, de zaak ter verdere beslissing naar die rechtbank verwezen en bepaald dat van dit arrest beroep in cassatie mag worden ingesteld.

   Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

   De bank heeft de zaak doen toelichten door mrs B. Winters en J.A.M.A. Sluysmans, beiden advocaat bij de Hoge Raad; de curator heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

   De advocaten van beide partijen hebben bij brieven van achtereenvolgens 23 juli 2004 (de bank) en 12 augustus 2004 (de curator) op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

   3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

   (i) Tussen Elma Vastgoed Ede B.V. (hierna ook: Ede), Elma Vastgoed Veenendaal B.V. (hierna ook: Veenendaal) en [A] B.V. (hierna ook: [A]) enerzijds en (een rechtsvoorganger van) de bank anderzijds is op 15 september 1986 een compte joint-overeenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst waren Ede, Veenendaal en [A] jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars schulden aan de bank. Tevens heeft Ede zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de schulden van [B] B.V. (hierna ook: [B]) aan de bank.

   (ii) Als zekerheid voor de verleende kredieten had de bank hypotheekrechten verkregen op de onroerende zaken uit de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal. Op 14 juli 1992 heeft de bank de verleende kredieten opgezegd aan Ede, Veenendaal, [A] en [B].

   (iii) Tussen partijen is vervolgens in der minne een aflossingsregeling tot stand gekomen die onder meer inhield dat de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal zou worden vervreemd en de opbrengst daarvan in mindering zou komen op de schulden van Ede en Veenendaal aan de bank.

   (iv) Op 22 juni 1994 is de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal aan [C] B.V. en Clou Bouw B.V. verkocht.

   (v) Op 14 juni 1994 respectievelijk op 26 juli 1994 zijn op rekeningnummer [001] ten name van Ede bedragen van ƒ 43.865,35 en ƒ 3.076.713,-- bijgeschreven. Deze bedragen waren afkomstig van [betrokkene 1], notaris.

   (vi) Op 12 oktober 1994 heeft de bank de positieve en negatieve saldi van de verschillende rekeningen ten name van Ede, Veenendaal en [A] samengevoegd. Op 26 oktober 1994 is Ede in staat van faillissement verklaard, gevolgd door Veenendaal op 2 november 1994. In beide faillissementen is verweerder in cassatie tot curator benoemd.

   (vii) Op 24 januari 1995 is op de onder (v) vermelde rekening ten name van Ede een bedrag van ƒ 342.051,16 bijgeschreven, welk bedrag afkomstig was van notariskantoor [D] te [plaats].

   3.2 In dit geding heeft de curator aan zijn hiervoor in 1 vermelde vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de bank schuldenaar is geworden van Ede doordat de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde bedragen zijn bijgeschreven op de rekening die Ede bij de bank hield. Ingevolge art. 54 F. was de bank niet bevoegd deze schuld te verrekenen met haar vordering op Ede, gelet op de strenge regels die door de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten aanzien van een beroep op verrekening door een bankgiro-instelling in het zicht van het faillissement of de surseance van betaling van een rekeninghouder.

   De bank heeft de vordering bestreden. Zij heeft daartoe met name aangevoerd dat art. 54 F. niet op het onderhavige geval van toepassing is omdat de bank met Ede en Veenendaal was overeengekomen dat zij afstand zou doen van haar recht van hypotheek tegen ontvangst van het haar uit de opbrengst van de desbetreffende onroerende zaken toekomende bedrag. Bij pleidooi in eerste aanleg heeft de bank daaraan toegevoegd dat de ten processe bedoelde bedragen niet zijn betaald aan Ede - door bijschrijving op de rekening die Ede bij de bank hield - maar rechtstreeks aan de bank. De hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde samenvoeging van rekeningen heeft geen zelfstandige betekenis, maar betreft een louter administratieve handeling, aldus nog steeds de bank.

   3.3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 21 december 2000 geoordeeld, kort gezegd,

   (a) dat uit de omstandigheden van het geval voorshands en behoudens door de bank te leveren tegenbewijs blijkt dat de desbetreffende betalingen wel degelijk aan Ede zijn gedaan en niet rechtstreeks aan de bank;

   (b) dat, indien de bank dit tegenbewijs niet levert, het door haar gedane beroep op verrekening afstuit op art. 54 F., mits de curator erin slaagt aan te tonen dat de bank op het moment waarop de ten processe bedoelde bijschrijvingen werden gedaan, wist dat het faillissement van Ede te verwachten was;

   (c) dat de bank in de gelegenheid wordt gesteld te bewijzen dat de na de faillietverklaring van Ede op haar bankrekening verrichte betalingen met instemming van de curator aan Ede zijn gedaan.

   In haar op 20 december 2002 gewezen tweede tussenvonnis heeft de rechtbank op grond van de inmiddels in het geding gebrachte bescheiden geoordeeld dat de bank het onder (a) bedoelde tegenbewijs niet heeft geleverd. Derhalve heeft de rechtbank de curator in de gelegenheid gesteld het in haar eerste tussenvonnis onder (b) bedoelde bewijs bij te brengen. Wat betreft het in het eerste tussenvonnis onder (c) omschreven bewijsthema achtte de rechtbank de bank in haar bewijsopdracht geslaagd, zodat de bank zich wat een bedrag van ƒ 342.051,16 betreft met recht op verrekening heeft beroepen.

   De rechtbank heeft de bank in de gelegenheid gesteld tussentijds appel te in te stellen tegen de door haar gewezen tussenvonnissen.

   3.4 De bank heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. De curator heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen de hiervoor in 3.3 onder (c) bedoelde beslissing, zodat deze kwestie niet aan het oordeel van het hof werd onderworpen.

   Wat betreft het hiervoor in 3.3 onder (a) bedoelde primaire verweer van de bank, sloot het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank (rov. 5.3-5.7). Wat betreft het subsidiaire beroep van de bank op verrekening onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank, dat art. 54 F. hieraan in de weg staat, mits de curator het door de rechtbank geformuleerde bewijs levert (rov. 5.8-5.13). Ten aanzien van het meer subsidiaire verweer van de bank dat de crediteuren in het faillissement van Ede niet in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld door de wijze waarop de bank haar hypotheekrechten heeft afgewikkeld, overwoog het hof dat het niet erom gaat of de overige crediteuren bij een andere wijze van verkoop meer zouden hebben ontvangen, maar of de bank bevoegd is tot verrekening (rov. 5.14). Ten slotte heeft het hof de bank in de gelegenheid gesteld tussentijds cassatieberoep in te stellen (rov. 5.17).

   3.5 Onderdeel 1.1 is gericht tegen de verwerping door het hof van het primaire verweer van de bank dat de onderhavige betaling niet aan Ede is gedaan - op een te haren name gestelde rekening bij de bank - maar rechtstreeks aan de bank. Volgens het onderdeel brengen de tussen partijen gemaakte afspraken mee dat de betaling van de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal op de rekening van Ede bij de bank in de verhouding tussen laatstgenoemden een betaling door Ede aan de bank was, zodat Ede naar aanleiding van de storting van de verkoopopbrengst geen vordering op de bank verkreeg.

   3.6 Voor zover het onderdeel een motiveringsklacht bevat, kan deze niet tot cassatie leiden op grond van het volgende. Het onderdeel verdedigt dat de betaling door de notaris die door de kopers was ingeschakeld, van de koopsom van de onroerende zaken op de rekening van Ede bij de bank, mede in het licht van hetgeen tussen de bank, Ede en Veenendaal is overeengekomen omtrent die betaling, naar de bedoeling van die partijen heeft te gelden als een betaling van de koopsom aan de bank.

   Het hof, dat een reeks argumenten ten grondslag heeft gelegd aan zijn andersluidend oordeel, heeft daarmee naar de kern een zodanige overeenkomst, dan wel partijbedoeling - en daarom ook een betaling als door het onderdeel bedoeld - niet bewezen geacht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Ten eerste is de onderhavige betaling immers, zoals het hof in rov. 5.5-5.8 van zijn arrest heeft overwogen, gedaan door de notaris, terwijl uit de door de bank na het eerste tussenvonnis in het geding gebrachte bescheiden niet kan worden afgeleid dat Ede en Veenendaal, die als verkopers recht hadden op betaling van de koopprijs, de notaris hebben opgedragen...