Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 18 de Octubre de 2002

• Datum uitspraak: 18 de Octubre de 2002
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

Nr. 34.514

18 oktober 2002

EC

gewezen op het beroep in cassatie van de stichting Stichting "Goed Wonen" (voorheen Woningbouwvereniging "Goed Wonen") te Didam tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 20 mei 1998, nr. 97/0082, betreffende de na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Loop van het geding tot dusverre

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 april 1995 tot en met 30 juni 1995 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 1.285.059 zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. De Inspecteur heeft op 14 februari 1997 de naheffingsaanslag ambtshalve verminderd tot een aanslag ten bedrage van f 639.992.

Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd en de naheffingsaanslag heeft gehandhaafd zoals deze bij de beschikking van 14 februari 1997 ambtshalve is verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

Bij arrest van 24 augustus 1999, nr. 34514, BNB 1999/439, heeft de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen.

Bij arrest van 4 oktober 2001, nr. C-326/99, Jurispr. 2001, blz. I- 6831, ook te kennen uit V-N 2001/56.25, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard:

"1. Artikel 5, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, moet aldus worden uitgelegd, dat het niet in de weg staat aan een nationale bepaling als artikel 3, lid 2, van de Wet van 28 juni 1968 houdende vervanging van de bestaande omzetbelasting door een omzetbelasting volgens het stelsel van heffing over de toegevoegde waarde, zoals gewijzigd bij de Wet van 18 december 1995 ter bestrijding van constructies met betrekking tot onroerende zaken, volgens hetwelk de vestiging, overdracht, wijziging, afstand of opzegging van zakelijke rechten op onroerend goed slechts als levering van goederen kan worden beschouwd indien de ter zake van dergelijke transacties overeengekomen vergoeding, vermeerderd met omzetbelasting, ten minste gelijk is aan de economische waarde van het onroerend goed waarop die rechten betrekking hebben.

2. Artikel 13, B, sub b, en C, sub a, van richtlijn 77/388 moet aldus worden uitgelegd, dat het niet in de weg staat aan een nationale bepaling als artikel 11, lid 1, sub b, punt 5, van voormelde wet van 28 juni 1968, zoals gewijzigd bij de wet van 18 december 1995, volgens hetwelk voor de toepassing van de vrijstelling van de belasting over de toegevoegde waarde met verpachting en verhuur van onroerend goed mag worden gelijkgesteld de vestiging, voor een overeengekomen tijdsduur en tegen vergoeding, van een zakelijk recht dat aan de houder de bevoegdheid verschaft om een onroerend goed te gebruiken, zoals het recht van vruchtgebruik dat in het hoofdgeding aan de orde is."

De Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest.

De Advocaat-Generaal L.F. van Kalmthout heeft op 31 december 2001 geconcludeerd tot het opnieuw stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

De Staatssecretaris heeft schriftelijk gereageerd op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

2. Beoordeling van de middelen van cassatie

2.1. De rechtsvoorgangster van belanghebbende, een woningbouwvereniging, heeft bij notariële akte van 28 april 1995 opgericht Stichting "De Goede Woning" (hierna: de Stichting). Op dezelfde datum heeft belanghebbende bij notariële akte ten behoeve van de Stichting voor tien jaar een recht van vruchtgebruik gevestigd op drie complexen woningen (hierna: de woningen), tegen een vergoeding die lager is dan de kostprijs van de woningen. Een gedeelte van de woningen was nog in aanbouw. Tot deze datum heeft belanghebbende de haar ter zake van de oplevering of de bouw van de woningen in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek gebracht.

2.2. Belanghebbende heeft, zich op het standpunt stellende dat het vestigen van het (zakelijk) recht van vruchtgebruik ingevolge het bepaalde in artikel 3, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in de toen nog van kracht zijnde tekst moet worden aangemerkt als een levering van goederen, te dezer zake omzetbelasting in rekening gebracht, aangezien, zo sprake zou zijn van een levering, deze ingevolge het bepaalde in artikel 11, lid 1, aanhef en letter a, 1?, van de Wet uitgezonderd was van de vrijstelling van omzetbelasting voor de levering van onroerende zaken.

2.3. Belanghebbende heeft vervolgens over het onderhavige tijdvak aangifte gedaan, waarin zij de ter zake van de levering aan de Stichting in rekening gebrachte omzetbelasting als verschuldigd en de aan haar voor de bouw en oplevering van de woningen in rekening gebrachte omzetbelasting als voor aftrek in aanmerking komende belasting heeft aangegeven, hetgeen resulteerde in een verzoek om teruggaaf van een bedrag van per saldo f 639.992. De Inspecteur heeft dit bedrag onder voorbehoud van een nadere standpuntbepaling bij beschikking teruggegeven.

3.1.1. In persberichten van 31 maart 1995 en 3 april 1995 maakte de Staatssecretaris van Financiën het voornemen van de ministerraad bekend om een wijziging van de Wet - onder meer van artikel 3, lid 2, en artikel 11, lid 1, letter b, sub 5? - aan het parlement voor te stellen. In deze berichten was ook vermeld dat het uitgangspunt van de ministerraad was dat de Wet na de inwerkingtreding van de voorgestelde wijzigingswet geacht zou worden met ingang van 31 maart 1995 te 18.00 uur geluid te hebben zoals deze volgens het wetsvoorstel zou worden gewijzigd.

Op 29 december 1995 is van kracht geworden de Wet van 18 december 1995, Staatsblad 95/659, houdende wijziging van de Wet op de omzetbelasting 1968, de Wet op belastingen van rechtsverkeer en enkele andere belastingwetten in verband met de bestrijding van constructies met betrekking tot onroerende zaken (hierna: de Wet van 18 december 1995). Bij deze wet zijn met terugwerkende kracht tot 31 maart 1995 te 18.00 uur artikel 3, lid 2, en artikel 11, lid 1, letter b, sub 5?, van de Wet gewijzigd.

De wijziging hield onder meer in dat de vestiging van een zakelijk recht op een onroerende zaak niet langer als een levering wordt aangemerkt, indien de vergoeding, vermeerderd met omzetbelasting, minder bedraagt dan de waarde in het economische verkeer van dat recht, welke waarde ten minste bedraagt de kostprijs, met inbegrip van de omzetbelasting, van de onroerende zaak, zoals die zou ontstaan bij de voortbrenging ervan door een onafhankelijke derde op het tijdstip van de handeling. Indien de vestiging van een zakelijk recht op grond van het vorenstaande niet aangemerkt kan worden als een levering, wordt de terbeschikkingstelling van de onroerende zaak aangemerkt als verhuur, welke in beginsel is vrijgesteld van omzetbelasting.

3.1.2. De Inspecteur heeft zich - onder meer - op het standpunt gesteld dat, nu de vergoeding voor de vestiging van het recht van vruchtgebruik op de woningen minder bedraagt dan de kostprijs van de woningen, de vestiging van het recht van vruchtgebruik op grond van het met terugwerkende kracht van toepassing verklaarde artikel 3, lid 2, alsmede artikel 11, lid 1, letter b, sub 5?, van de Wet niet kan worden aangemerkt als een levering, maar gelijk gesteld moet worden aan (van omzetbelasting vrijgestelde) verhuur als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter b, sub 5?, van de Wet. Naar zijn mening is derhalve ten onrechte omzetbelasting in rekening gebracht en is ten onrechte omzetbelasting als aftrekbaar op de aangifte vermeld, zodat de teruggaaf van het saldo eveneens ten onrechte heeft plaatsgevonden. Bij de onderwerpelijke aanslag is dit saldo nageheven.

4. Gelet op hetgeen het Hof van Justitie in het hiervóór onder 1 vermelde arrest voor recht heeft verklaard, faalt de tweede stelling van middel 1, alsmede de middelen 2 en 3, alle zoals weergeven in de onderdelen 3.3.3, 3.3.4 en 3.3.6 van het hiervóór onder 1 vermelde arrest van de Hoge Raad.

5. Het Hof heeft in zijn in cassatie bestreden uitspraak onder meer geoordeeld dat de terugwerkende kracht van de Wet van 19 december 1995 (bedoeld is de Wet van 18 december 1995), Stb. 659, niet in strijd is met enige bepaling van de Zesde richtlijn en dat zulks in het bijzonder niet volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 20 oktober 1993 (Balocchi), nr. C-10/92, Jurispr.1993, blz. I-5105, en voorts dat het aan de formele wetgever zelf is te bepalen of en zo ja in hoeverre hij wetten met terugwerkende kracht wil invoeren, althans voorzover hij daarmee niet in strijd komt met enige een ieder verbindende bepaling of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie en dat, nu dit laatste zich niet voordoet, er voor het ingrijpen van de rechter ter zake van de terugwerkende kracht van de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, geen plaats is.

6.1. In middel 3 betoogt belanghebbende dat dit laatste zich wel voordoet met de primaire stelling dat de terugwerkende kracht van de Wet van 18 december 1995 tot 31 maart 1995 te 18.00 uur in strijd is met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder het bepaalde in de artikelen 10 en 22 van de Zesde richtlijn in hun onderlinge verband gezien, en met de subsidiaire stelling dat de terugwerkende kracht slechts mogelijk is tot het moment dat het desbetreffende wetsvoorstel bij de Tweede Kamer was ingediend, derhalve tot 23 mei 1995. Middel 3 werpt aldus de vraag op of het onder...