Hoger beroep van Gerechtshof Amsterdam, 21 februari 2013

Spreker:gepubliceerd
Datum uitspraak:21 februari 2013
Uitgevende instantie::Gerechtshof Amsterdam
SAMENVATTING

Herinvesteringsreserve. Toepassing art. 15e Wet Vpb 1969. Geen op tijdstip belangenwijziging te activeren bedrijfsmiddel. Mogelijkheid tot toepassen fraus legis. Het Hof leidt uit de tekst en wetsgeschiedenis van art. 15e, eerste lid, Wet Vpb 1969 (tekst 2004) af dat op grond van deze bepaling moet worden getoetst of, als op het tijdstip direct voorafgaand aan de belangenwijziging een balans zou... (volledige samenvatting weergeven)

 
GRATIS UITTREKSEL

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 11/00499

21 februari 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren/kantoor Zwolle,

de inspecteur,

tegen

de uitspraak met kenmerk AWB 10/2933 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

[X] B.V., statutair gevestigd te [Z], belanghebbende,

gemachtigde mr. M. Muller (Jaeger Advocaten) te Amsterdam

en

de inspecteur.

  1. Ontstaan en loop van het geding

    1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 9 augustus 2008 een aanslag

    vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) voor het jaar 2004 opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 12.459.520. Voorts is bij afzonderlijke beschikking € 695.034 aan heffingsrente in rekening gebracht.

    1.2. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, gedagtekend 4 mei 2010, de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

    1.3. Bij uitspraak van 28 april 2011 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het door belanghebbende daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst van € 631.875 en de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Voorts heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.633 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 298 vergoedt.

    1.4. Het door de inspecteur tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 juni 2011 en aangevuld bij brief van 27 juni 2011. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

    1.6. Na sluiting ter zitting van het onderzoek heeft de inspecteur een brief (met bijlage) ingezonden, gedagtekend 9 oktober 2012. Het Hof heeft in deze brief en de bijlage geen reden gezien voor heropening van het onderzoek op de voet van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Gelet hierop heeft het Hof besloten bij de beoordeling van het hoger beroep verder geen acht te slaan op de inhoud van deze brief met bijlage. De griffier heeft deze stukken bij schrijven van 22 oktober 2012 aan de inspecteur retour gezonden.

  2. Feiten

    2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in het hierna opgenomen citaat uit deze uitspraak) aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

    “2.1. Eiseres heeft volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Oost Nederland als doelomschrijving: “Het verkrijgen, vervreemden en exploiteren van onroerende goederen, zaken en rechten.”.

    2.2. De aandelen in eiseres werden tot 9 september 2004 gehouden door diverse aandeelhouders, waarvan 32% door [BEDRIJF A] B.V. De certificaten van aandelen in [BEDRIJF A] B.V. werden gehouden door de kinderen van [A]. [A] was houder van preferente aandelen in [BEDRIJF A] B.V. [A] was tevens bestuurder van eiseres tot het moment van de hierna te noemen overdracht van de aandelen in eiseres. Tussen genoemde aandeelhouders in [BEDRIJF A] B.V. en de overige (uiteindelijke) aandeelhouders in eiseres bestaat geen familieband.

    2.3. Eiseres heeft in 2003 en 2004 in verband met de vervreemding van onroerende zaken een herinvesteringsreserve (hierna: de HIR) gevormd. In totaal heeft eiseres in 2004 een bedrag van € 9.256.644 van deze HIR afgeboekt op vervangende onroerende zaken die eiseres heeft gekocht van [Beheer] B.V. of van een of meer van de dochtervennootschappen van laatstgenoemde vennootschap. Op 31 december 2004 stond geen HIR meer op de balans van eiseres.

    2.4. Onder de gedingstukken bevindt zich een conceptakte van aandelenoverdracht van 1 september 2004, volgens welke [BEDRIJF C]B.V. de aandelen in eiseres zou overnemen van genoemde aandeelhouders. De heer [cB] trad hierbij op als bestuurder van [BEDRIJF C]B.V. Deze aandelenoverdracht is niet doorgegaan.

    2.5. De aandelen in eiseres zijn in 2004 overgedragen aan de huidige aandeelhouder [Beheer] B.V., welke vennootschap tevens bestuurder werd van eiseres. [cB] trad hierbij – mede via [BEDRIJF C] N.V. – op als bestuurder van [Beheer] B.V. Blijkens de notariële akte van aandelenoverdracht van 9 september 2004 is op de overdrachtsbalans per 30 juni 2004 rekening gehouden met een latente Vpb-verplichting van 16,25% van de HIR.

    De akte van aandelenoverdracht van 9 september 2004 meldt voorts – voor zover hier van belang – het volgende:

    “[verkopers] hebben op heden verkocht aan [koper/[Beheer] B.V.], die op heden heeft gekocht [de aandelen in eiseres]

    (…)

    Ter uitvoering van voormelde koop wordt bij deze de onderhavige akte bestemd tot akte van levering van de verkochte aandelen.”

    2.6. De notariële akte van aandelenoverdracht is op 9 september 2004 gepasseerd bij de notaris, enkele minuten nadat de obligatoire koopovereenkomsten inzake de vervangende onroerende zaken op diezelfde dag bij de notaris waren verwerkt. Met betrekking tot één van de vervangende onroerende zaken dateert de obligatoire koopovereenkomst van 2 juli 2004. Na het passeren van de akte van aandelenoverdracht zijn de transportakten met betrekking tot de genoemde onroerende zaken op 9 september 2004 getekend.

    Het volgende overzicht kan worden gemaakt van het passeren van de akten op 9 september 2004:

    Voor het pand [a-straat te P] is de koopovereenkomst gesloten op 2 juli 2004. De transportakte is op 9 september 2004 getekend om 12.21 uur. Voor de overige panden geldt het volgende:

    [c-straat te Q] obligatoir 12.06 uur

    [d-straat te R] obligatoir 12.07 uur

    [e-straat te S] obligatoir 12.08 uur

    [f-straat te T] obligatoir 12.10 uur

    [h-straat te V] obligatoir 12.11 uur

    [g-straat te U] obligatoir 12.15 uur

    Akte van aandelenoverdracht 12.34 uur

    [e-straat te S] transportakte 12.43 uur

    [h-straat te V] transportakte 12.45 uur

    [c-straat te Q] transportakte 12.50 uur

    [d-straat te R] transportakte 12.52 uur

    [f-straat te T]] transportakte 12.55 uur

    [g-straat te U] transportakte 12.55 uur

    2.7. Als intermediair bij de aankoop van de aandelen in eiseres is [C] van [BEDRIJF D] te [PLAATSNAAM] (hierna ook: [BEDRIJF D]) opgetreden. Voor de bemiddeling bij de aankoop van de aandelen van eiseres werd door de intermediair op 31 augustus 2004 een bedrag van € 225.000 gefactureerd met als omschrijving “Courtage wegens bemiddeling bij verkoop aandelen [belanghebbende] conform afspraak”. De factuur is gericht aan [BEDRIJF C] N.V. ten name van [cB].

    2.8. In een brief van 30 juni 2004 betreffende “overname aandelen vennootschap” van genoemde intermediair [BEDRIJF D] gericht aan [BEDRIJF F] staat – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

    “Onder verwijzing naar ons telefoongesprek van 29 juni berichten wij dat van de zijde van onze relatie interesse bestaat tot overname van de aandelen van de vennootschap welke door u wordt aangeboden.

    (…)

    U vertelde dat de vennootschap een herinvesteringsreserve heeft van ca. € 8,1 miljoen.

    (…)

    Onze cliënt is voornemens om vastgoed dat deels reeds al in diens bezit is en deels nog in eigendom verworven moet worden, aan uw vennootschap in eigendom over te dragen.

    De transactie zal naar onze mening op hoofdlijnen als volgt kunnen plaats vinden:

  3. Het huidig bestuur van de vennootschap gaat een obligatoire koopverplichting voor vastgoed met een waarde van tenminste de herinvesteringsverplichting, dit is de totale vervreemdingsprijs van destijds.

  4. De aandelen worden aan de kopende partij geleverd onder de opschortende voorwaarde dat aan alle verplichtingen voor herinvestering daadwerkelijk zal zijn voldaan;

  5. Ten behoeve van de huidige aandeelhouder zal een afdoende hypotheek in tweede hypothecair verband worden gevestigd, dit ter meerdere zekerheid voor het nakomen in het kader van artikel 40 Invorderingswet. Deze hypotheek zal van kracht zijn tot tenminste 1 januari 2008;

  6. Het bestuur van de vennootschap treedt af ten behoeve van een nieuwe, door de koper aan te wijzen bestuurder;

  7. Over de boekjaren na overname van de aandelen tot en met het boekjaar 2007 ontvangt u van koper de jaarcijfers waaruit de correcte nakoming zal blijken.

    Voorts is het navolgende van toepassing:

    1. De koopsom van de aandelen zal gebaseerd zijn op de intrinsieke waarde, waarbij de vergoeding voor de latente belastingclaim gesteld wordt op 18,75 % over de gevormde en bruikbare herinvesteringsreserve;

    (…)

    Omdat de kopende partij vervangend vastgoed zal inbrengen dat momenteel gereserveerd wordt voor de door u te verkopen vennootschap, verzoeken wij om uitsluitsel op korte termijn. (…)”

    2.9. [A] heeft in zijn brief van 24 juli 2009 – voor zover hier relevant – het volgende verklaard:

    “Als directeur had ik de opdracht om vervangend onroerend goed te verwerven in verband met eerder gedane desinvesteringen en de daarbij gerealiseerde fiscale boekwinsten, zodat de gevormde herinvesteringsreserves hierop fiscaal afgeboekt konden worden.

    (…)

    In eerste instantie bood de heer [cB] mij verhuurde appartementen in [PLAATSNAAM] aan.

    Ik vond deze appartementen- als directeur van [belanghebbende]- na deze bekeken te hebben niet koopwaardig, althans niet voor de gevraagde prijs.

    De contacten resulteerden er in dat ik als directeur van [belanghebbende] de in de akte van aandelenoverdracht vermelde onroerende zaken heb aangekocht. Echter niet nadat ik de onroerende zaken heb geschouwd en over de reële waardes heb geoordeeld.

    In dit laatste lag ook een groot belang voor de aandeelhouders, want wat zouden de gevolgen zijn wanneer de onroerende zaken voor te hoge prijs zouden zijn aangeschaft en de potentiële koper van de aandelen zich “plotseling” bedenkt en niet tot koop van de aandelen zou overgaan of niet te accepteren voorwaarden zou stellen.”

    2.10. [A] heeft in zijn brief van 2 maart...

Om verder te lezen

PROBEER HET UIT