Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 16 de Diciembre de 2011

• Datum uitspraak: 16 de Diciembre de 2011
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

16 december 2011

Eerste Kamer

Nr. 10/01946

RM/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),

zetelende te 's-Gravenhage,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

t e g e n

1. KPN B.V., voorheen KPN Telecom B.V.,

   gevestigd te 's-Gravenhage,

2. TELE2 NEDERLAND B.V., voorheen Versatel Nederland B.V.,

   gevestigd te Amsterdam,

3. VIATEL GLOBAL COMMUNICATIONS B.V.,

   gevestigd te Hoofddorp,

4. UPC NEDERLAND B.V.,

   gevestigd te Amsterdam,

5. EUROFIBER NEDERLAND B.V.,

   gevestigd te Amsterdam,

6. VERIZON NEDERLAND B.V., voorheen MCI Nederland B.V.,

   gevestigd te Amsterdam,

   VERWEERSTERS in cassatie,

   advocaat: K.G.W. van Oven.

   Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en de Telecomoperators.

1. Het geding in feitelijke instanties

   Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

   1. het vonnis in de zaak 268285 / HA ZA 06-2164 van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 april 2008;

   2. het arrest in de zaak 200.011.076/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 januari 2010.

   Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   De Telecomoperators hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

   De zaak is voor de Staat toegelicht door zijn advocaat alsmede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad, en voor de Telecomoperators door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

   Bij brief van 13 oktober 2011 heeft mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, namens de telecomoperators op die conclusie gereageerd.

   De advocaat van de Staat en mr. Van Hemel hebben bij brieven van 13 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

   3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

   (i) Eind 2003 is een begin gemaakt met reconstructiewerkzaamheden aan de Rijksweg A12 tussen Gouda en 's-Gravenhage en de provinciale wegen N209 en N219. De reconstructie werd uitgevoerd in drie deelprojecten, namelijk "Aansluiting Bleiswijk", "Zevenhuizen/Waddinxveen" en "Plusstroken".

   (ii) In het kader van deze reconstructiewerken hebben de Staat (Rijkswaterstaat), de provincie Zuid-Holland (hierna: de Provincie), de gemeente Bleiswijk, de gemeente Zoetermeer en Railinfrabeheer B.V. (hierna: ProRail) in de maand december 2003 een uitvoeringsovereenkomst gesloten. Op 24 september 2004 hebben de Staat (Rijkswaterstaat), de Provincie, de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle, de gemeente Waddinxveen en ProRail een soortgelijke uitvoeringsovereenkomst gesloten.

   (iii) De Telecomoperators hadden glasvezel- en telecomkabels, lege (mantel)buizen en/of leidingen (hierna kortweg: 'de kabels') liggen in zes percelen grond, kadastraal bekend onder Bleiswijk en Zevenhuizen.

   Deze percelen grond waren eigendom van de gemeente Bleiswijk onderscheidenlijk van de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle (hierna ook: de gemeenten).

   (iv) Met het oog op de voorgenomen werkzaamheden heeft de gemeente Bleiswijk bij brief van 21 april 2004 en heeft de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle bij brief van 28 september 2004 aan de Telecomoperators verzocht de in deze percelen gelegen kabels te verplaatsen.

   (v) De gemeenten hebben de desbetreffende percelen verkocht aan de Staat. De levering daarvan geschiedde op 1 november 2005 (Bleiswijk), respectievelijk op 28 oktober 2005 (Zevenhuizen-Moerkapelle). De kabels waren toen nog niet verplaatst.

   (vi) Bij brieven van 2 november 2005 heeft Rijkswaterstaat de Telecomoperators op de hoogte gesteld van de eigendomsoverdrachten en de data genoemd waarop de verplaatsingen van de kabels gereed moesten zijn. In die brieven is meegedeeld dat de eigendomsoverdracht geen gevolgen heeft voor de aanschrijvingen van de gemeenten van 21 april en 28 september 2004 en:

   De aanschrijvingen blijven derhalve in stand en worden door Rijkswaterstaat - als gedoogplichtige - overgenomen en - voor zover nodig - herhaald. Uw kabels dienen dientengevolge volgens bovenstaand overzicht uit de desbetreffende percelen verwijderd te zijn.

   (vii) De Telecomoperators hebben aan het verzoek tot verplaatsing voldaan. In juli 2005 zijn partijen overeengekomen dat de Telecomoperators en Rijkswaterstaat ieder 50% van de kosten van de verplaatsing dragen in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.

   3.2 In de onderhavige procedure, die is ingeleid bij dagvaarding van 20 juni 2006, vordert de Staat een verklaring voor recht dat de kosten van verplaatsing van de kabels voor rekening van de Telecomoperators komen.

   De Staat baseert die vordering op art. 5.8 lid 1 (voorheen, tot inwerkingtreding op 1 februari 2007 van de Wet van 6 december 2006, Stb. 2007, 16: art. 5.7 lid 1) Telecommunicatiewet (hierna: Tw), dat luidt:

   "De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is verplicht op verzoek van degene op wie de gedoogplicht rust op eigen kosten over te gaan tot het nemen van maatregelen ten aanzien van kabels ten dienste van zijn netwerk, waaronder het verplaatsen van kabels, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust."

   3.3 De Staat heeft, naar de kern genomen, het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. De Staat kan als eigenaar van de grond en gedoogplichtige eisen dat de Telecomoperators ingevolge art. 5.8 lid 1 Tw op eigen kosten overgaan tot verplaatsing van de kabels die noodzakelijk is voor de uitvoering van de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde reconstructiewerken. Voor het geval dat de rechter zou oordelen dat de situatie ten tijde van de verzoeken van de gemeenten (21 april en 28 september 2004) beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de Telecomoperators ingevolge art. 5.8 lid 1 Tw verplicht zijn op eigen kosten tot verplaatsing van de kabels over te gaan, heeft de Staat subsidiair aangevoerd dat die kosten voor rekening van de Telecomoperators dienen te komen omdat de verplaatsing nodig was voor de uitvoering van werken door of vanwege de gemeenten op wie destijds, als eigenaren, de gedoogplicht rustte. Voorts heeft de Staat nog, voor het geval dat geoordeeld zal worden dat de verplaatsing nodig was voor de uitvoering van werken voor of vanwege de Staat, betoogd dat het eveneens de Staat was op wie op 21 april en 28 september 2004 de gedoogplicht rustte, omdat hij reeds voordat hij de eigendom van de percelen had gekregen de werkzaamheden op de desbetreffende gronden mocht uitvoeren. Ook in dat geval behoren volgens de Staat de verplaatsingskosten voor rekening van de Telecomoperators te komen.

   3.4 De Telecomoperators hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd de Staat in de kosten van de verplaatsing van de kabels te veroordelen.

   3.5 De rechtbank achtte de situatie ten tijde van de verzoeken van de gemeenten maatgevend en wees de vordering van de Staat op de subsidiaire grondslag toe omdat de gemeenten toentertijd naar haar oordeel zowel gedoogplichtigen waren als degenen door of vanwege wie de reconstructiewerkzaamheden zouden worden uitgevoerd.

   Het hof hanteerde hetzelfde "peilmoment". Anders dan de rechtbank achtte het hof evenwel de vordering van de Staat op de subsidiaire grondslag niet toewijsbaar, omdat de reconstructiewerkzaamheden voor de uitvoering waarvan de verplaatsing van de kabels noodzakelijk was, niet door of vanwege de gemeenten zouden worden uitgevoerd. Het hof wees de reconventionele vordering van de Telecomoperators toe.

   Het cassatiemiddel klaagt in de onderdelen 1 en 2 over de afwijzing van de vordering van de Staat op de subsidiaire grondslag en in onderdeel 3 over de afwijzing van de vordering van de Staat op de primaire grondslag.

   3.6 Onderdeel 1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof (rov. 3.3-3.10) dat het niet ging om werken die, zoals de rechtbank had geoordeeld, zouden worden uitgevoerd door of vanwege de gemeenten. De stelling van de Staat dat het wel ging om zodanige werken steunt op de, door de rechtbank gevolgde, visie van de Staat dat de gemeenten als partij bij de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde uitvoeringsovereenkomsten (mede)opdrachtgever waren van de uitvoering van de werken en dat de gemeenten zijn aan te merken als degenen die de werken (mede) zelf uitvoeren. Het hof heeft, anders dan onderdeel 1.1 veronderstelt, die visie van de Staat verworpen. Die verwerping berust op de uitleg die het hof aan de uitvoeringsovereenkomsten heeft gegeven. Daaruit kan naar het kennelijke oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de gemeenten voor de werkzaamheden waarvoor de kabelverlegging nodig was, met de aannemers hebben gecontracteerd. Het oordeel van het hof dat partijen niets hebben gesteld waaruit kan volgen dat de gemeenten wel met de aannemers hebben gecontracteerd, is in dit licht niet onbegrijpelijk, zodat onderdeel 1.1, voor zover het feitelijke grondslag heeft, faalt.

   3.7 De onderdelen 1.2 en 1.3 gaan ervan uit dat onder uitvoering van werken "door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust" als bedoeld in art. 5.8 lid 1 mede valt te begrijpen de uitvoering van werken waarvan de gedoogplichtige geen opdrachtgever is, maar die deel uitmaken van een (samenhangend) project waartoe ook (andere) werken behoren waarvan de gedoogplichtige wel opdrachtgever of mede-opdrachtgever is. De onderdelen falen, omdat zij uitgaan van een te veelomvattende, en daarom onjuiste, uitleg van de woorden "uitvoering van werken door of vanwege" in art. 5.8 lid 1. Ook de in onderdeel 1.6 naar voren gebrachte opvatting dat reeds het door de Staat gestelde eigen belang dat de gemeenten hadden bij de uitvoering van de werken meebrengt dat die "door of vanwege" de...