Hoger beroep van Court of Appeal of Leeuwarden (Netherlands), 18 de Diciembre de 2012

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 18 de Diciembre de 2012
• Uitgevende instantie: Court of Appeal of Leeuwarden (Netherlands)

Arrest d.d. 18 december 2012

Zaaknummer 200.025.218/01

(zaaknummer rechtbank: 310862/06-12763)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: [appellante],

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres,

advocaat: mr. V.N. van Waterschoot, kantoorhoudende te Nijmegen, die ook heeft gepleit,

tegen

SRC Cultuurvakanties B.V.,

gevestigd te Groningen,

hierna te noemen: SRC,

geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit mr. E.A.C. van de Wiel, kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 29 augustus 2007 en 5 november 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 3 februari 2009 heeft [appellante] hoger beroep ingesteld van voormelde vonnissen met dagvaarding van SRC tegen de zitting van 3 maart 2009.

De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende wijziging/¬vermeerdering van eis (met één productie) luidt:

(…) te vernietigen het vonnis van 5 november 2008 en het tussenvonnis van 29 augustus 2007 (...) en opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

1) te verklaren voor recht primair dat er tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat tussen SRC en [appellante]; althans - subsidiair - te verklaren voor recht dat SRC gehouden is om aan [appellante] een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd aan te bieden met de garantie dat steeds voor ieder nieuw reisseizoen een nieuwe arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd wordt aangeboden;

2) Primair SRC te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot betaling aan [appellante] over te gaan van het achterstallige salaris conform de toepasselijke CAO voor de Reisbranche, vermeerderd met 8% vakantietoeslag vanaf de maand oktober 2005 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, een en ander te vermeerderen met een vergoeding voor opgebouwde vakantiedagen, de (maximale) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

Subsidiair SRC te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan [appellante] over te gaan van een schadevergoeding gelijk aan de primaire vorderingen inzake het salaris en verhogingen vanaf de maand oktober 2005 totdat de arbeidsrelatie op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd;

3) Primair SRC te veroordelen [appellante] een (schriftelijke) oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor onbepaalde tijd aan te bieden;

Subsidiair SRC te veroordelen [appellante] een nieuwe (schriftelijke) oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd aan te bieden met de garantie dat steeds voor ieder nieuw reisseizoen een nieuwe arbeidsovereen¬komst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd wordt aangeboden;

primair en subsidiair de nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde

dan wel bepaalde tijd aan te bieden onder de navolgende voorwaarden:

a) Inroostering voor reizen op de gebruikelijke wijze, meer in het bijzonder voor de reizen die [appellante] in de afgelopen jaren steeds heeft begeleid, hetgeen dient te worden berekend op basis van 136 dagen;

b) Toepassing van de oude facultatieve excursieregeling, althans toekenning van een redelijke financiële compensatie bij toepassing van de nieuwe facultatieve excursieregeling.

4) SRC te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 298,00 betreffende onkosten over het jaar 2005;

5) SRC te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan [appellante] over te gaan van een immateriële schadevergoeding ad € 15.000,00 dan wel een in redelijkheid door de kantonrechter te bepalen bedrag;

6) SRC te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad € 9.101,36;

7) SRC te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat SRC in gebreke blijft om aan haar veroordeling te voldoen;

8) Met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties.

Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met drie producties) is door SRC bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, verweer gevoerd in het principaal appel en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

(…) bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In het principaal beroep het vonnis van 29 augustus 2007 en het vonnis van 5 november 2008 (...) voor zoveel nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen;

In het incidentele hoger beroep het vonnis van 29 augustus 2007 en het vonnis van 5 november 2008 (...) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [appellante] haar vorderingen te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen.

Een en ander met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide procedures.

[appellante] heeft bij memorie antwoord in incidenteel appel (met één productie) geconcludeerd:

"(...) de in onderhavig appel geformuleerde grieven af te wijzen, met veroordeling van SRC in de kosten van het incidenteel appel."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, waarbij beide advocaten pleitnotities hebben overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd, te wijzen op het pleitdossier.

De grieven

[appellante] heeft in het principaal appel twaalf grieven opgeworpen: twee tegen het tussenvonnis van 29 augustus 2007 en tien tegen het eindvonnis van 5 november 2008. SRC heeft in het incidenteel appel vier grieven opgeworpen: één tegen het tussenvonnis van 29 augustus 2007 en drie tegen het eindvonnis van 5 november 2008. Het hof zal in hetgeen hierna volgt deze (door partijen afzonderlijk genummerde) grieven doornummeren van I t/m XII in het principaal appel en van 1 t/m 4 in het incidenteel appel.

De beoordeling

de feiten

1.1 Het hof ziet aanleiding om de feiten zelfstandig vast te stellen op basis van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd is betwist.

1.2 SRC organiseert culturele reizen, voornamelijk in de zomermaanden. Tijdens deze reizen worden de klanten van SRC vergezeld door reisleiders. Aanvankelijk ontvingen reisleiders hiervoor een onkostenvergoeding, later werkte SRC met oproepovereenkomsten. Sedert de invoering van de zogenaamde Flexwet in 1999 biedt SRC haar reisleiders arbeidsovereenkomsten (met uitgestelde prestatieplicht) voor bepaalde tijd aan voor de duur van het reisseizoen dat (voor de door SRC georganiseerde reizen) loopt van april tot november. In de winterperiodes worden de reisleiders getraind.

1.3 [appellante] heeft sinds 1 juli 1989 (met een onderbreking van één of twee seizoenen) veelvuldig werkzaamheden als reisleidster verricht voor SRC.

1.4 Op 15 maart 2005 heeft SRC aan [appellante] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden voor het tijdvak van 23 april 2005 tot 1 november 2005 tegen een salaris van € 13,24 bruto per uur.

1.5 Bij brief van 7 april 2005 heeft SRC haar reisleiders, waaronder [appellante], geïnformeerd over een wijziging van de regeling rond facultatieve excursies. Eén van de wijzigingen houdt in dat de reisleider voortaan € 1,50...