Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 1 de Marzo de 2013

• Datum uitspraak: 1 de Marzo de 2013
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

1 maart 2013

Eerste Kamer

13/00553

RM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

LEHMAN BROTHERS FINANCE S.A. (in liquidatie),

gevestigd te Zürich, Zwitserland,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. R.J. van Galen,

t e g e n

1. LEHMAN BROTHERS TREASURY CO. B.V.

   (in staat van faillissement),

   gevestigd te Amsterdam,

2. Mr. R.J. SCHIMMELPENNINCK, en Mr. F. VERHOEVEN, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Lehman Brothers Treasury Co. B.V.,

   kantoorhoudende te Amsterdam,

   VERWEERDERS in cassatie,

   advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. D.A. van der Kooij.

   Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als LBF, LBT en de curatoren.

1. Het geding in feitelijke instanties

   Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

   1. de beschikking in de zaak 08/494-F van de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam van 6 december 2012;

   2. de beschikking in de zaak 534587 / FT RK 13-136 van de rechtbank Amsterdam van 24 januari 2013.

   De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen de beschikking van de rechtbank heeft LBF beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

   LBT en de curatoren hebben verzocht het beroep te verwerpen. De overige - in hoger beroep verschenen - belanghebbenden hebben geen verweerschrift ingediend.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

   De advocaat van LBF heeft bij brief van 14 februari 2013 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

   3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.9. Verkort weergegeven houden deze het volgende in.

   (i) LBF stelt een vordering te hebben op LBT van in totaal circa US $ 4.6 miljard, waarvan circa US $ 1 miljard bestaat uit vorderingen op grond van door LBT uitgegeven 'Notes'. Op de website van LBT wordt steeds alle relevante informatie gepubliceerd over het faillissement van LBT en de voortgang daarvan. Op 30 november 2012 stond op de website een 'draft Composition Plan' (ontwerp-faillissementsakkoord).

   (ii) Bij beschikking van 6 december 2012 (hierna ook: de beschikking) heeft de rechter-commissaris in het faillissement van LBT de uiterste datum bepaald voor de indiening van de schuldvorderingen, en de datum van de verificatievergadering. In de beschikking staat verder dat het 'Consent Solicitation Memorandum' (hierna ook: het CSM) en hetgeen daarin is bepaald omtrent, onder meer, het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten behoeve van de stemming over het door de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers aangeboden akkoord, en de wijze van vertegenwoordiging op de verificatievergadering, van toepassing is op schuldeisers die een vordering wensen in te dienen uit hoofde van door LBT uitgegeven Notes (hierna ook gezamenlijk: de Noteholders). In de beschikking staat voorts dat bij de beoordeling of de voor het akkoord vereiste toestemming is verkregen, wat betreft deze Noteholders zal worden uitgegaan van de gegevens die zijn verkregen uit de in het CSM vervatte procedure, alsmede dat de curatoren bij de toepassing van de art. 109 en 115 Fw ten aanzien van de Noteholders kunnen volstaan met (elektronische) kennisgeving via de clearinginstellingen.

   (iii) De curatoren hebben de onder (ii) genoemde, in de beschikking vastgestelde data vermeld in een aan de Noteholders, onder wie LBF, op 6 december 2012 langs elektronische weg via de clearinginstellingen verzonden 'Notice'. In de Notice wordt verwezen naar de openbare verslagen en de overige op de LBT-website gepubliceerde informatie. Wat betreft de vorderingen die zijn gebaseerd op door LBT uitgegeven Notes, wordt voorts verwezen naar de procedure voor de indiening van vorderingen en de stemming over het akkoord als vermeld in het CSM, "attached as annex II to the Composition Plan". In de Notice staat verder vermeld dat een 'draft Composition Plan' van 30 november 2012 beschikbaar is op de LBT-website als bijlage bij het veertiende faillissementsverslag, en voorts dat het (definitieve) Composition Plan op 10 december 2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank en zal worden gepubliceerd op de LBT-website.

   (iv) Het definitieve Composition Plan en het daarbij behorende CSM zijn op 10 december 2012 op de LBT-website geplaatst. Op bladzijde 4-5 van het Composition Plan staat (zowel in de conceptversie van 30 november 2012 als in de definitieve versie van 10 december 2012):

   "NOTEHOLDERS ARE REQUESTED TO READ CAREFULLY THE CONSENT SOLICITATION MEMORANDUM

   The Supervisory Judge has approved the filing and voting procedures as described and laid down in the Consent Solicitation Memorandum".

   De kop van het CSM vermeldt eveneens (zowel in de conceptversie van 30 november 2012 als in de definitieve versie van 10 december 2012) dat het CSM is goedgekeurd door de rechter-commissaris.

   (v) De beschikking is op 17 december 2012 op de LBT-website geplaatst.

   3.2 LBF heeft op de voet van art. 67 Fw beroep ingesteld tegen de beschikking en heeft de rechtbank verzocht haar niet-ontvankelijk in dit beroep te verklaren omdat de beschikking non-existent, althans nietig is, althans om de beschikking te vernietigen.

   Zij heeft voorts verzocht om te bepalen dat niet het CSM, maar de Faillissementswet van toepassing is op de wijze waarop de Noteholders hun vorderingen kunnen indienen in het faillissement, instructies kunnen geven ten behoeve van de stemming over het akkoord, en zich kunnen laten vertegenwoordigen op de verificatievergadering. LBF heeft aan haar beroep met name ten grondslag gelegd dat de rechter-commissaris de Noteholders heeft gebonden aan het CSM zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat, en dat de beschikking de rechten van de Noteholders op onaanvaardbare wijze aantast.

   3.3 De rechtbank heeft LBF niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep op de gronden dat dit beroep niet binnen de op de voet van art. 67 lid 1 Fw geldende beroepstermijn is ingesteld, en dat deze termijnoverschrijding niet verschoonbaar is. De rechtbank overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als volgt.

   (a) Vaststaat dat de beschikking is gegeven op 6 december 2012 en dat het hoger beroep daartegen eerst op 21 januari 2013 door LBF is ingesteld. Daarmee staat tevens vast dat de termijn van vijf dagen voor hoger beroep zoals neergelegd in art. 67 lid 1 Fw, aanzienlijk is overschreden. LBF is dan ook niet-ontvankelijk in dat hoger beroep tenzij zij door een fout van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat de rechter-commissaris een beschikking had gegeven, en de beschikking haar eerst na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep is toegezonden. Een dergelijk geval doet zich hier niet voor. LBF wist immers op 6 december 2012 dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, althans had dit kunnen weten op grond van de volgende feiten en omstandigheden (rov. 4.2).

   (b) LBF heeft niet betwist dat zij de op 6 december 2012 verzonden Notice heeft ontvangen. In het Composition Plan staat met grote letters dik gedrukt vermeld dat "Noteholders are requested to read carefully the Consent Solicitation Memorandum" en dat de rechter-commissaris heeft ingestemd met de aanmelding van de vorderingen en de stemprocedure zoals bedoeld in het CSM. Het CSM is een bijlage van dit Composition Plan. Op de eerste bladzijde van het CSM staat met grote letters dat de rechter-commissaris het CSM heeft goedgekeurd. Weliswaar vermeldt de Notice niet expliciet dat de rechter-commissaris heeft beslist dat de stemming ter verificatievergadering zal plaatsvinden met inachtneming van het CSM, maar uit het geheel van de in de Notice, het Composition Plan en het CSM vermelde gegevens kon dit een redelijk oplettend schuldeiser zonder meer duidelijk zijn. Met het oog op de korte beroepstermijn, die is ingegeven door het streven naar een voortvarende afwikkeling van faillissementen, mag van schuldeisers alertheid worden verwacht. Indien zou moeten worden aangenomen dat een schuldeiser niet mag afgaan op het ontwerp-akkoord met het daarbij gevoegde CSM, maar pas op de definitieve versie, waarvan de plaatsing op de website in de Notice werd aangekondigd op 10 december 2012, heeft te gelden dat LBF in ieder geval op dat moment kon weten dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd. Kortom, LBF wist op 6 december 2012, althans 10 december 2012, althans kon toen redelijkerwijs weten, dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd. De beroepstermijn is dus gaan lopen op 6 december 2012, althans op 10 december 2012 (rov. 4.3).

   (c) Het feit dat LBF op 6 december 2012, respectievelijk 10 december 2012, niet over de precieze tekst van de beschikking beschikte, doet daaraan niet af nu zij daarnaar bij de curatoren of de rechter-commissaris had kunnen (en behoren te) informeren. Bovendien was voor het instellen van hoger beroep niet nodig dat LBF beschikte over de tekst van de beschikking; het beroep zou ook ontvankelijk zijn geweest als LBF binnen de beroepstermijn zou hebben verklaard beroep in te stellen tegen de haar op 6 respectievelijk 10 december 2012 bekend geworden beschikking van de rechter-commissaris, houdende goedkeuring van het CSM (rov. 4.4).

   3.4.1 LBT en de curatoren hebben aangevoerd dat LBF geen belang heeft bij het tegen de beschikking van de rechtbank ingestelde cassatieberoep omdat de weg van art. 67 Fw in het onderhavige geval voor LBF niet openstaat, en zij haar bezwaren tegen het aangeboden akkoord uitsluitend naar voren kan brengen bij de behandeling van de homologatie daarvan. LBF heeft hiertegen aangevoerd dat op zichzelf juist is dat zij haar bezwaren tegen het CSM aan de orde zal kunnen stellen in het kader van de homologatieprocedure, maar dat dit haar onvoldoende soelaas biedt omdat de overige schuldeisers hun stem ten gunste van het akkoord (kunnen) hebben...