Hoger beroep van Gerechtshof Amsterdam (Nederland), 25 de Abril de 2013

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 25 de Abril de 2013
• Uitgevende instantie: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 11/00356

25 april 2013

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

Gemeente Woerden, belanghebbende,

gemachtigde: mr. drs. R. Brouwer,

en het incidenteel hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst /Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht,

de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/5898 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

   1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 27 januari 2009 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 30 november 2008 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 2.592.391, alsmede bij beschikking heffingsrente berekend tot een bedrag van € 143.359.

   1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 16 oktober 2009, de naheffingsaanslag en de beschikking gehandhaafd.

   1.3. Bij uitspraak van 16 maart 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 2.138.754, bepaald dat de heffingsrente dienovereenkomstig wordt verminderd met dien verstande dat de heffingsrente wordt berekend vanaf 1 januari 2008, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 874 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van €297 vergoedt.

   1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 26 april 2011 per fax en op 28 april 2011 per post, aangevuld bij brief van 25 mei 2011. Het Hof heeft op 26 augustus 2011 een verweerschrift ontvangen waarin de inspecteur incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Op 26 november 2012 heeft het Hof een pleitnota ontvangen van de inspecteur. Beide zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Bij brief van 29 november 2012 heeft belanghebbende gereageerd op het incidenteel hoger beroep van de inspecteur van de inspecteur alsmede op de pleitnota. Deze reactie met bijlagen is in afschrift verzonden aan de inspecteur

   1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

   1.6. Op vragen van het Hof heeft belanghebbende bij brief van 2 januari 2013 nadere inlichtingen verstrekt. Bij brief van 7 januari 2013 heeft de inspecteur daarop gereageerd. Deze brieven zijn met de bijlagen in afschrift aan de wederpartij gezonden.

   1.7. Ter zitting van 18 januari 2013 is het onderzoek van de zaak voortgezet. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

   2.1. Belanghebbende heeft in 2004 besloten tot de bouw van twee zogenaamde “Brede scholen”; één in het [X-wijk] en één in het [Y-wijk], twee woonwijken in de gemeente Woerden. Brede scholen zijn scholen waarbij onderwijs wordt gecombineerd met bijvoorbeeld opvang, zorg, welzijn, sport en cultuur.

   2.2.1. Voor het beheer van deze Brede scholen heeft belanghebbende op 6 februari 2007 [Z] (hierna: de Stichting) opgericht. Het doel van [Z] is naast het (gebouwen)beheer gelegen in het bevorderen van samenwerking tussen de gebruikers van deze centra. De Stichting verhuurt de Brede scholen onder meer aan scholen, bibliotheekexploitanten, kinderopvangcentra en andere zorginstellingen. Deze verhuur is vrijgesteld van omzetbelasting. Ter zake van de verhuur van de sportaccommodaties behorende bij de Brede scholen is steeds omzetbelasting in rekening gebracht en op aangifte voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de Stichting ondernemer is in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

   2.2.2. Het bestuur van de Stichting bestaat uit vijf leden, te weten:

   • een lid te benoemen door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Woerden (belanghebbende);

   • een lid te benoemen door het gedelegeerd bestuur van het Openbaar Primair Onderwijs Woerden;

   • een lid te benoemen door het bestuur van de Stichting [bijzonder onderwijs 1]

   • een lid te benoemen door het bestuur van de Stichting [bijzonder onderwijs 2];

   • een lid te benoemen door de Stichting [kinderopvang].

   2.2.3. In artikel 5, onder 12, van de statuten van de Stichting is opgenomen dat besluiten tot het verkrijgen, bezwaren, vervreemden, huren of verhuren, huur opzeggen of in huuropzegging berusten van registergoederen dienen te worden genomen met algemene stemmen, uitgebracht in een vergadering waarin het voltallige bestuur aanwezig of vertegenwoordigd is. Voorts is in artikel 11, onder 6, van de statuten bepaald dat een eventueel batig saldo bij ontbinding van de Stichting toekomt aan belanghebbende.

   2.3. Belanghebbende was aanvankelijk van plan om de Brede scholen zelf in eigendom te houden en deze te verhuren aan de Stichting. Van dit plan heeft zij tijdens de bouw van de scholen afgezien op advies van haar fiscaal adviseur, Deloitte Belastingadviseurs B.V., die haar heeft gewezen op het feit dat zij in dat geval, bij de eerste ingebruikname (de van omzetbelasting vrijgestelde verhuur) van de Brede school, omzetbelasting zou zijn verschuldigd ter zake van een zogenoemde integratielevering zoals beschreven in artikel 3, eerste lid, onderdeel h, van de Wet (tekst: 2005 en 2006) of artikel 3, derde lid, onderdeel b, van de Wet (tekst 2007 en 2008). Deze integratielevering zou volgens de fiscaal adviseur voorkomen kunnen worden door toepassing van een ‘fiscaal vriendelijke structuur’ waarin niet wordt uitgegaan van (van omzetbelasting vrijgestelde) verhuur aan de Stichting maar van een (van rechtswege met omzetbelasting belaste) levering tegen een koopsom van (stel) 10% van de bouwkosten. Aldus kon de druk van de omzetbelasting op de scholen worden verminderd met circa 90%, hetgeen ook na voldoening van de overdrachtsbelasting over de waarde van de gebouwen een belangrijk voordeel opleverde. Voor de school [Y-wijk] werd dit uiteindelijke voordeel begroot op € 568.000.

   2.4. Het college van burgemeester en wethouders van belanghebbende heeft, zo volgt uit de gedingstukken, besloten tot uitvoering van de door Deloitte voorgestelde fiscaal vriendelijke structuur.

   2.5.1 De Brede school in het [X-wijk] is aan belanghebbende opgeleverd op 13 december 2006. Op 13 februari 2007 heeft belanghebbende deze Brede school aan de Stichting geleverd voor een bedrag van € 555.730 exclusief € 105.558,70 aan omzetbelasting, in totaal € 661.318,70. Ter zake van deze transactie is vanwege het feit dat de vergoeding lager is dan de kostprijs op de voet van artikel 15, vierde lid, van de Wet belastingen van rechtsverkeer overdrachtsbelasting geheven over de aangegeven waarde van € 6.613.175.

   2.5.2. In de akte van levering is, voor zover hier van belang, vermeld:

   “Artikel 6

1. Indien koper te eniger tijd zou willen overgaan tot gehele of gedeeltelijke verkoop van het verkochte -daaronder begrepen vestiging van een beperkt genotsrecht daarop-, is hij verplicht het (gehele) verkochte eerst aan de verkoper aan te bieden tegen een hij de overeenkomst bepaalde koopprijs van (…) (€ 661.318,70) exclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting, onder opgave van de overige voorwaarden waaronder hij wenst te vervreemden.

   Indien koper uit eigen middelen in het verkochte heeft geïnvesteerd, zal koper de koopprijs verhogen met de marktwaarde van deze investering. Deze marktwaarde wordt gelijkgesteld met het oorspronkelijk betaalde bedrag van de investering verminderd met een afschrijving van vier procent (4 %) per jaar voor elk jaar danwel een gedeelte van een jaar verlopen sinds de investering.

2. (…)

3. (…)

   Koopoptie

   Artikel 7

1. Zolang koper eigenaar is van het verkochte verleent koper aan verkoper een koopoptie met betrekking tot het verkochte, welke optie door verkoper onbeperkt is uit te oefenen. Hieronder is niet begrepen het verkrijgen van een beperkt genotsrecht en/of het verkrijgen van een gedeelte van het verkochte.

2. (…)

3. (…)

4. (…)

5. (…)

   Artikel 8

   Indien koper tot verkoop overgaat zonder verkoper gelegenheid te hebben gegeven van zijn terugkooprecht als bedoeld in artikel 6 gebruik te maken, zijn medewerking tot overdracht niet verleent als bedoeld in artikel 6 lid 3, overgaat tot verkoop zonder verkoper de gelegenheid te hebben gegeven op de in artikel 7 aangegeven wijze van zijn koopoptie gebruik te maken danwel zijn medewerking tot overdracht als bedoeld in artikel 7 lid 1 niet verleent, zal hij ten behoeve van verkoper een direct opeisbare boete verbeuren van zes miljoen euro (€ 6.000.000,00) onverminderd het recht van verkoper om vergoeding te eisen van de eventueel door de verkoper geleden meerdere schade.

   Ontbindende voorwaarden uit onderliggende overeenkomsten

   Artikel 9

1. Mits met inachtneming van het navolgende zal onderhavige levering ontbonden kunnen worden in elk van de volgende gevallen:

   - indien in rechte komt vast te staan dat verkoper het recht op aftrek van de aan hem terzake van de na te noemen stichtingskosten van het verkochte behorende opstallen in rekening gebrachte omzetbelasting geheel of gedeeltelijk wordt ontzegd;

   - indien de effecten van de aan onderhavige levering ten...