Uitspraak Nº 05/780092-17. Rechtbank Gelderland, 2019-06-26

• ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2019:2833
• Date: 26 Junio 2019
• Docket Number: 05/780092-17
• Court: Rechtbank Gelderland (Neederland)

RECHTBANK GELDERLAND

Team strafrecht

Zitting houdende in de extra beveiligde zittingszaal van de rechtbank Noord-Holland, Haarlemmermeer (Justitieel Complex Schiphol) te Badhoevedorp.

Parketnummer : 05/780092-17

Datum uitspraak : 26 juni 2019

Tegenspraak

vonnis van de meervoudige kamer

in de zaak van

de officier van justitie bij het arrondissementsparket Oost-Nederland

tegen

[verdachte]

geboren op [geboortedatum] 1977 te [geboorteplaats] , wonende te [adres 1] , [woonplaats]

thans gedetineerd te P.I. Flevoland, HvB Lelystad te Lelystad,

raadsman: mr. J. de Vries, advocaat te Amsterdam.

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek gehouden op de terechtzitting van 10 april 2018, 25 april 2018, 27 juni 2018, 24 september 2018, 13 december 2018, 11 maart 2018 14 mei, 22 mei, 27 mei, 28 mei, 29 mei 2019 en 26 juni 2019.

1. De inhoud van de tenlastelegging 1

Verdachte wordt verweten dat hij op 7 november 2015 in Krommenie, samen met anderen dan wel alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd door samen met anderen met wapens te schieten op [slachtoffer] , waardoor [slachtoffer] is overleden.

Als dat niet tot een veroordeling leidt, wordt hem verweten:

dat hij daaraan medeplichtig is geweest door in de periode van 30 oktober 2015 tot en met 7 november 2015 aan zijn mededaders informatie te verschaffen over de plek waar [slachtoffer] kon worden doodgeschoten, waar de schutters zich konden opstellen, waar [slachtoffer] zich bevond, over de bewegingen van [slachtoffer] , over de kleding en over het kogelwerend vest dat [slachtoffer] droeg.

2. Overwegingen ten aanzien van het bewijs 2

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich met betrekking tot de Ennetcom-data beroepen op het volgende.

De Ennetcom-data zijn niet controleerbaar en niet betrouwbaar, en zijn op buitenwettelijke wijze ter beschikking van de politie gekomen. Er is geen sprake van een eerlijk proces. De verdediging beschikt in tegenstelling tot het Openbaar Ministerie over onvoldoende informatie met betrekking tot de Ennetcom-gegevens. Daarnaast is tekort gedaan aan het beginsel van een eerlijk proces, omdat de rechter-commissaris een toetsing heeft uitgevoerd waar de wet niet in voorziet, maar die voortkomt uit een beslissing van een buitenlands rechter. Een en ander zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting van de Ennetcom-gegevens.

Voor het geval de gegevens wel voor het bewijs gebruikt mogen worden, zijn deze, gelet op artikel 344 eerste lid onder 5 Sv, slechts te bezigen als bewijs wanneer deze steun vinden in ander bewijs.

Ennetcom-verweren

Met betrekking tot de authenticiteit en betrouwbaarheid van de Ennetcom-data wordt gesteld dat:

• -

  voor Ennetcom B.V. meerdere werknemers werkten die toegang hadden tot de servers. Zo ook bij de door Ennetcom ingehuurde bedrijven Dahvo B.V. en RIN B.V., de resellers van de PGP-telefoons en Bitflow, de verhuurder van de server in Canada. Wie er allemaal over de wachtwoorden kon beschikken, is onduidelijk, maar alle Ennetcom-data konden worden benaderd en ontsleuteld als men de beschikking had over al de benodigde wachtwoorden. Na de ontsleuteling kunnen berichten worden gelezen, gekopieerd, verplaatst en aangepast;

• -

  door het retentiebeleid op de S/MIME-server grote hoeveelheden e-mailberichten zijn bewaard terwijl deze berichten na korte tijd automatisch zouden worden verwijderd;

• -

  de eigenaar en bestuurder van Ennetcom door het Openbaar Ministerie wordt verdacht van het onderhouden van nauwe relaties met bekende criminelen en criminele organisaties;

• -

  er hardnekkige geruchten zijn dat Ennetcom gefinancierd is door partijen die stevig verankerd zijn in het internationale drugsmilieu en dat deze partijen een stevige vinger in de pap hebben gehouden bij het bedrijf om informatie te krijgen over anderen in het criminele milieu en om zelf een sturende rol te kunnen spelen;

• -

  uit de beschikbare Ennetcom-data blijkt dat er beveiligingsproblemen waren bij Ennetcom, te weten bij de behandeling van kopieer- en wipe verzoeken, dat het “stelen” van een Ennetcom-adres mogelijk was en dat e-mails werden ontvangen die niet bestemd waren voor de ontvanger;

• -

  beheer en manipulatie van versleutelde communicatie voor criminele groeperingen aantrekkelijk is, wat volgt uit het Marengo-onderzoek waar de criminele groepering over een eigen reseller (van PGP-telefoons) zou kunnen beschikken en men probeerde om de schuld van een vergismoord bij [naam 19] te leggen.

Daarom dient bij de controle van de authenticiteit van de Ennetcom-data ervan uit te worden gegaan dat (onbekende) derden toegang tot de (key)servers hadden en het oogmerk hadden om informatie te manipuleren. Door deze kwetsbaarheid en de manipuleerbaarheid van het Ennetcom-systeem moeten voorafgaand aan de interpretatie van de Ennetcom-data de volgende vragen gesteld worden:

1. is de inhoud van de tekst van de e-mailberichten en notities authentiek;

2. zijn de tijdstippen en de data van verzending en ontvangst wel correct (geregistreerd);

3. zijn de e-mails en notities wel afkomstig van de geregistreerde afzender en zijn deze teksten wel ontvangen door de geregistreerde ontvanger.

Artikel 344 lid 5 Sv

De informatie afkomstig van de Ennetcom-server dient juridisch gezien gekwalificeerd te worden als “andere geschriften” als bedoeld in artikel 344 lid 5 van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv) en kunnen slechts als bewijsmiddel gelden “in verband met den inhoud van andere bewijsmiddelen”. Voorts is de bewijskracht van de Ennetcom-data door de kwetsbaarheid en de manipuleerbaarheid zwakker dan de bewijskracht die volgens de CAG bij het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO9193 aan door verbalisanten uitgewerkte tapverslagen kan worden toegekend.

Daarbij komt dat de Ennetcom-berichten en notities regelmatig afkomstig zijn van onbekend gebleven personen en in gevolge het bepaalde in artikel 344a derde lid Sv slechts voor het bewijs mogen worden gebruikt:

• -

  als het geschrift in belangrijke mate steun vindt in ander bewijsmateriaal;

• -

  waarbij de rechter in gevolge het bepaalde in artikel 360 Sv het gebruik van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een onbekend gebleven persoon moet motiveren.

Ook voor schriftelijke bescheiden geldt dat deze, gelet op jurisprudentie van het EHRM, slechts voor het bewijs kunnen worden gebruikt wanneer de inhoud voldoende steun vindt in andersoortige, los van deze schriftelijke bescheiden staande, bewijsmiddelen die zien op het daderschap van verdachte.

Voorts is aangesloten bij de verweren gevoerd in de zaak [naam 2] . In die strafzaak is betoogd dat:

• -

  de integriteit van het Ennetcom-systeem niet is onderzocht en het dossier nauwelijks informatie bevat over de werking van, de toegang tot, de beveiliging en het beheer van de servers en de Ennetcom-data;

• -

  dit nog meer klemt omdat de berichten die in april 2019 zijn gevoegd een andere opmaak kennen en de metadata ontbreken; en

• -

  omdat de techniek onbekend is en niet onfeilbaar, het uitgangspunt niet kan zijn dat de Ennetcom-data authentiek en betrouwbaar zijn en dit nog te meer geldt nu informatie over bugs, spyware en backdoors ontbreekt en er door de politie ook geen onderzoek naar is gedaan.

Dit moet leiden tot uitsluiting van het bewijs van de Ennetcom-data.

Schending van het recht op een eerlijk proces, de equality of arms.

Voorts is geen sprake van een fair trial, door schending van het beginsel “equality of arms”, omdat de verdediging continue gehinderd werd door een gebrek aan informatie, waardoor zij de authenticiteit en betrouwbaarheid van het bewijs niet heeft kunnen controleren en betwisten. Daartoe is aangevoerd dat:

• -

  in het onderzoek 26DeVink meer bekend is over de techniek van en de menselijke bemoeienis bij Ennetcom maar deze informatie niet in het dossier van de onderhavige zaken is gevoegd;

• -

  de verdediging de belangrijkste getuigen over de technische aspecten niet heeft kunnen bevragen, en

• -

  voor zover de verdediging verbalisanten en de getuigen heeft kunnen ondervragen, zij bij deze bevraging een wezenlijke informatieachterstand had.

Toestemming gebruik Ennetcom-data in strijd met artikel 1 Sv

Ook is er een inbreuk gemaakt op artikel 1 Sv omdat de rechter-commissaris naar aanleiding van de beslissing van de Canadese rechter heeft moeten toetsen of de Ennetcom-data in deze strafzaken mochten worden gebruikt, een beslissing waarin de wet niet voorziet.

Het gebruik van de Ennetcom-data raakt de eerlijkheid van het proces als geheel en het gebruik van deze data is dan ook in strijd met het recht op een eerlijk proces.

Voorts heeft de verdediging met betrekking tot het bewijs inzake de koppeling van de PGP telefoon ( [nummer 5] ) zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Het zwaartepunt van het betoog van de verdediging ligt op de vraag of de handelingen van [verdachte] als medeplegen dan wel medeplichtigheid moeten worden gekwalificeerd.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie kan zich niet verenigen met het standpunt van de verdediging over het gebrek aan integriteit en beveiliging van het Ennetcom-systeem. Het Openbaar Ministerie baseert zich daarbij op de volgende punten.

1. Het Ennetcom-systeem is ontwikkeld om betrouwbaar te zijn, om communicatie af te schermen en geheim te houden. Als bekend zou worden dat het systeem ondeugdelijk was, zou dat funest zijn voor de bedrijfsvoering. Voorts volgt uit het dossier dat er binnen de Ennetcom-organisatie zorg werd besteed aan het bewaken van de integriteit en dat er werd opgetreden in het geval van bedreiging daarvan.

2. Anders dan de verdediging suggereert, staat niet vast dat hele groepen personen van verschillende bedrijven...