Uitspraak Nº 200.152.354,200.181.926. Gerechtshof Den Haag, 2018-03-13

Datum uitspraak:13 maart 2018
Uitgevende instantie::Gerechtshof Den Haag
 
GRATIS UITTREKSEL
GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 13 maart 2018

Zaaknummers : 200.152.354 + 200.181.926

Zaak-/rolnummer rechtbank : 307736 / HA ZA 08-1306

Arrest

in de - niet gevoegde - zaken met bovengenoemde nummers van:

[naam 1] ,

als curator in het faillissement van Algemene Oliehandel B.V. en in privé,

kantoorhoudende te Amersfoort,

appellant in de principale, geïntimeerde in de incidentele appellen,

hierna te noemen: de curator en de failliete B.V.: AOH,

advocaat: mr. T.P. Hoekstra (Amsterdam),

tegen

NIDERA S.A.,

gevestigd te Buenos Aires (Argentinië),

geïntimeerde in de principale, appellante in de incidentele appellen,

hierna te noemen: Nidera,

advocaat: mr. J.G. Princen (Rotterdam).

Het (verdere) verloop van het geding in de zaak met nummer 200.152.354 (tussen Nidera en de curator q.q.)

In deze zaak is op 30 december 2014 een arrest gewezen in het door de curator

opgeworpen incident ex art. 351 Rv. Na dat arrest heeft eerst de curator een memorie van grieven (met producties), houdende vier grieven, ingediend en daarna Nidera een memorie van antwoord (met producties). Nidera heeft daarbij tevens - onder aanvoering van drie grieven, waarvan één (deels) voorwaardelijk - incidenteel appel ingesteld, waar de curator vervolgens op heeft gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Daarna is de zaak - op 21 juni 2016 - door de wederzijdse advocaten aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities bepleit; voor de curator door mrs. T.P. Hoekstra en E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen en voor Nidera door mrs. J.G. Princen en J.P.D. van de Klift. Van deze pleitzitting is een proces-verbaal opgemaakt. Dat bevindt zich bij de stukken. Het arrest is aangehouden totdat de zaak met nummer 200.181.513 eveneens in staat van wijzen was. Toen dat eenmaal zo ver was, is de arrestdatum in beide zaken een aantal malen doorgeschoven. Door dit uitstel heeft een van de drie raadsheren die zitting hadden op 21 juni 2016 het arrest - wegens leeftijdsontslag - niet meer kunnen meewijzen. Partijen, die hierover vooraf zijn geïnformeerd, hebben ingestemd met een afdoening in een gewijzigde samenstelling.

in de zaak met nummer 200.181.926 (tussen Nidera en de curator in privé)

De curator is bij exploot van 22 september 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 4 februari 2009, 29 april 2009, 2 maart 2011, 21 december 2011,

19 december 2012, 30 april 2014 en 16 september 2015, door de Rechtbank Rotterdam gewezen tussen Nidera als eiseres en de curator (in privé) als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft hij zes grieven aangevoerd. Vervolgens heeft Nidera een ‘memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, alsmede houdende wijziging van eis en vordering ex artikel 22 of 843a Rv’ (met producties) ingediend; de curator daarop een ‘memorie van antwoord in incidenteel appel tevens antwoord wijziging eis tevens antwoord vordering ex artikel 22 of 843a Rv’; Nidera daarna - op 1 november 2016 - een ‘akte na memorie van antwoord in incidenteel appel’ en de curator tot slot - op 20 december 2016 - een ‘antwoordakte’. Na deze conclusie-/ aktewisseling is arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep inleiding

1. In deze procedures staat de vraag centraal of de curator - in diens hoedanigheid (zaaknummer 200.152.354) en als privépersoon (zaaknummer 200.181.926) - jegens Nidera onrechtmatig heeft gehandeld door (i) afgifte te weigeren van zich in de boedel, althans in de macht van de curator bevindende cognossementen die Nidera rechtstreeks aan AOH had toegestuurd voor zendingen sojaolie die AOH van haar had gekocht maar nog niet had betaald, maar wel al had doorverkocht aan derden, (ii) die zendingen - waar Nidera een eigendomsrecht op pretendeerde - vervolgens zonder toestemming van Nidera opnieuw te verkopen, althans af te leveren aan derden en (iii) de daarmee verkregen opbrengst niet voor Nidera te reserveren, althans daaruit betalingen te doen aan andere schuldeisers. Ingeval van een bevestigende beantwoording zijn de belangrijkste vervolgvragen wat de omvang van de aan de curator toe te rekenen schade is en of Nidera voor haar vordering tot vergoeding daarvan uit de boedel aanspraak kan maken op een (super)preferentie.

enkele feiten

2.1

Het op 5 april 2006 gefailleerde AOH handelde in eetbare plantaardige oliën. Zij kocht die oliën o.a. in bij Nidera, een onderneming die zich toelegt op de productie en verwerking van en de handel in granen, oliezaden en bijproducten. Beide bedrijven deden al langere tijd zaken met elkaar.

2.2

In de boedel van AOH trof de curator de volgende cognossementen aan:

( a) cognossement BUED09401, d.d. 2 december 2005, betreffende tien 40’ containers, inhoudende kartons met flessen ‘brand refined soyabean oil’;

( b) cognossement 850491808, d.d. 7 december 2005, betreffende tien 40’ containers, inhoudende kartons met flessen ‘brand refined soyabean oil’;

( c) cognossement BUED09040, d.d. 2 december 2005, betreffende tien 40’ containers, inhoudende kartons met flessen ‘brand refined soyabean oil’;

( d) cognossement 850705644, d.d. 28 februari 2006, betreffende tien 40’ containers, inhoudende kartons met flessen ‘refined vegetable oil’;

( e) cognossement 850705645, d.d. 3 maart 2006, betreffende tien 40’ containers, inhoudende kartons met flessen‘refined vegetable oil’.

Deze, ‘to order’ uitgestelde, cognossementen waren aan AOH toegestuurd door Nidera, bij wie AOH de olie - op basis van onderscheiden koopovereenkomsten - had ingekocht. Die koopovereenkomsten kenden als kosten- en risicobeding ‘CFR’ - met uitzondering van die betreffende de zendingen vervoerd onder de cognossementen (c) en (d), waarvoor het beding ‘FOB’ gold - en als betalingsconditie: ‘Payment: CAD’ (Cash against documents, hierna: CAD beding). De (‘freight prepaid’) cognossementen noemen als ‘shipper’: ‘Nidera S.A. on behalf of ’ [afgekort:] AOH, als ‘notify party’: ‘Rosilvia Comercial Limitada Luanda Angola’, als ‘port of loading’: Buenos Aires en als ‘port of discharge’: Luanda. Rosilvia Comercial Limitada (hierna: Rosilvia), gevestigd te Luanda, Angola, was degene aan wie AOH de - in augustus en september 2005 - bij Nidera ingekochte olie - in augustus 2005 - had (door)verkocht. Het - door Maersk Sealand/Maersk Argentina S.A. verrichte - vervoer van Nidera in Buenos Aires naar Luanda, Angola, is door Nidera geregeld. Ten tijde van de faillietverklaring bevonden de - vijftig - vervoerde containers met daarin de kartons met flessen olie zich in de haven van Luanda, Angola, alwaar zij eind december 2005 en deels begin januari 2006 waren gearriveerd. Omdat Rosilvia nog niet voor de olie had betaald en bovendien nog een schuld uit hoofde van vorige leveranties had, was AOH nog niet overgegaan tot uitlevering van de olie aan haar, reden waarom de cognossementen zich nog in de boedel bevonden.

2.3

Na de faillietverklaring zijn nog twee - door Nidera aan haar opgestuurde - cognossementen binnengekomen bij AOH, te weten:

( f) cognossement MSCUBS923643, d.d. 21 maart 2006, betreffende één 20’ container, inhoudende kartons met flessen‘refined blended vegetable oil’;

( g) cognossement CBUETEM500807, d.d. 16 maart 2006, betreffende twee 40’ containers, inhoudende kartons met flessen‘refined soyabean oil’.

Ook deze (‘freight prepaid’) cognossementen vermelden als afzender: Nidera ‘c/o’ respectievelijk ‘on behalf of’ AOH. Het cognossement onder (f) luidt aan order. Als ‘notify party’ wordt vermeld: [naam 2] , [adres] , Saint George’s Grenada, aan wie AOH de - op 14 februari 2006 bij Nidera (eveneens met de bedingen CFR en CAD) aangekochte - olie voorafgaande aan haar faillissement had (door)verkocht. De zending was ten tijde van de faillietverklaring van AOH - naar deze koper - onderweg van de laadhaven Buenos Aires naar de loshaven Saint George’s, Grenada, in het Caribisch gebied en was reeds aan AOH betaald. Het vervoer is uitgevoerd door (de door Nidera ingeschakelde vervoerder:) Mediterranean Shipping Company S.A. Het cognossement onder (g) is eveneens een ordercognossement. Als ‘notify party’ is vermeld: Triple C Ghana Ltd., Accra in Ghana; deze had de - door AOH op 21 februari 2006 bij Nidera (eveneens met de bedingen CFR en CAD) ingekochte - olie voorafgaande aan het faillissement van AOH gekocht. De containers waren - naar deze koper - onderweg vanuit de laadhaven Buenos Aires naar de loshaven Tema in Ghana. Vervoerder was (het door Nidera ingeschakelde:) China Shipping Container Lines Co. Ltd. Betaling voor de zendingen door AOH aan Nidera is uitgebleven.

2.4

Per faillissementsdatum heeft ABN AMRO aan de curator bericht dat zij uit hoofde van een verleend krediet € 2.095.275,10 exclusief rente en kosten te vorderen had van AOH. Daarbij heeft zij mededeling gedaan van de door AOH aan haar verstrekte zekerheden, waaronder de verpanding van bedrijfs- en handelsvoorraden en vorderingen op derden.

2.5

Bij faxbrief van 11 april 2006 meldde zich, mede namens Nidera, Nidera Handelscompagnie B.V. (hierna eveneens aan te duiden als Nidera) bij de curator. Onder verwijzing naar het CAD beding pretendeerde zij eigendomsrechten op de door AOH - tot een, volgens die brief, totaalbedrag van ca. USD 1.500.000,- - onbetaald gelaten sojaolie en eiste zij namens Nidera teruggave van onder meer de hiervoor genoemde cognossementen. Het bedrag van USD 1.500.000,- zag ook op andere door AOH onbetaald gelaten zendingen...

Om verder te lezen

PROBEER HET UIT