Uitspraak Nº 200.176.779_01. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 2017-10-17

• ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:4530
• Date: 17 Octubre 2017
• Docket Number: 200.176.779_01
• Court: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.176.779/01

arrest van 17 oktober 2017

in de zaak van

[de vennootschap] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M. Littooij te Breda,

tegen

1. de maatschap [de maatschap] ,
   gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [geïntimeerde sub 2] ,
   wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna – zowel tezamen als geïntimeerde sub 2 - aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 mei 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagden.

1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/270997/HA ZA 13-765)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  de dagvaardingen in hoger beroep;

• -

  de memorie van grieven (met vijf producties);

• -

  het pleidooi, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

3.1.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

1. [appellante] is een onderneming die haar bedrijf maakt van aanneming van werken in de infra-sector, waaronder aanleg en onderhoud van rioleringswerken, grondverzet, en bestratingswerkzaamheden.

2. [Projectontwikkeling] Projectontwikkeling BV (hierna: [Projectontwikkeling] ) was doende om op het terrein aan de [straat] in [plaats] een woningbouwproject met appartementen en grondgebonden woningen te ontwikkelen. Dit project is genaamd “ [project] ”.

3. [Projectontwikkeling] heeft [appellante] benaderd om als onderaannemer de grondwerkzaamheden voor dit project te verrichten.

4. [Projectontwikkeling] heeft in maart 2010 een zogenaamde concessieovereenkomst gesloten met de gemeente [gemeente] , op basis waarvan [Projectontwikkeling] aan deze gemeente een bankgarantie diende te verstrekken voor een bedrag van € 1.000.000,- als zekerheid voor de nakoming van de op [Projectontwikkeling] rustende verplichtingen uit de concessieovereenkomst.

5. [Projectontwikkeling] heeft aan [appellante] gevraagd of zij bereid was deze bankgarantie in haar plaats aan de gemeente [gemeente] te verstrekken. [appellante] was bereid om de gevraagde bankgarantie te verstrekken, mits daar toereikende zekerheid tegenover stond van de zijde van [Projectontwikkeling] ter dekking van zowel het risico in verband met de bankgarantie als ter dekking van het betalingsrisico voor de te verrichten werkzaamheden door [appellante] . [Projectontwikkeling] heeft aan [appellante] te kennen gegeven tegenzekerheid te kunnen bieden.

Tussen [appellante] , bij monde van [mederwerker 1 van appellante] (verder: [mederwerker 1 van appellante] ) en [Projectontwikkeling] , bij monde van [medewerker van Projectontwikkeling] (verder: [medewerker van Projectontwikkeling] ), heeft op 8, 9 en 10 juni 2017 emailcontact plaatsgevonden (prod. 3 cva) waarin [Projectontwikkeling] als zekerheden heeft aangeboden een concerngarantie van haar topholding of een tweede hypotheek op de grond. Op de door [appellante] kenbare gedachte dat zij dacht aan een eerste hypotheek, heeft [Projectontwikkeling] laten weten dat de eerste hypotheek bij de bank lag.

[appellante] heeft aan [geïntimeerde] verzocht de door [appellante] verlangde tegenzekerheid zijdens [Projectontwikkeling] in een overeenkomst vast te leggen. [geïntimeerde] heeft voorafgaand aan het aanvaarden van deze opdracht bij email van 11 juni 2010 aan ( [mederwerker 1 van appellante] , werkzaam bij) [appellante] (prod. 1 cva) bericht: “(…) Zoals (...) wel weten (denk ik) ben ik al sinds ‘jaar en dag’ de huisadvocaat van [Projectontwikkeling] . Dat betekent dat ik op grond van het gedragsrecht voor advocaten geen zaak kan aannemen tegen [Projectontwikkeling] (…). [Projectontwikkeling] is echter ook een bevriende relatie van [appellante] bedrijven. Wat ik dus wel zou kunnen is voor beide partijen de contractvormen die nodig zijn bepalen, eventuele concepten opstellen en voor wat betreft de inhoud van de zaak bemiddelen. Maar dan moeten beide partijen daarmee wel tevoren instemmen. Graag verneem ik of (..) ermee instemt dat ik een bemiddelende rol in deze aanneem. (…) Indien (..) instemt dan zal ik [Projectontwikkeling] benaderen met de vraag of zij ook instemmen zodat ik een advies kan geven dat naar beide partijen transparant zal zijn. (..) ”

Beide partijen hebben ingestemd met de betrokkenheid van [geïntimeerde] , waarna op 14 juni 2010 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen [appellante] en [geïntimeerde] . In de door [geïntimeerde] van die bespreking gemaakte aantekeningen (prod. 2 cva) heeft [geïntimeerde] onder meer aangetekend: “akkoord bemiddeling, [geïntimeerde sub 2] [ [geïntimeerde sub 2] ] neutraal”. In dit gesprek is aan de orde gekomen dat een tweede hypotheekrecht als zekerheid gesteld kon worden.

Naar aanleiding van dit gesprek en aanvullend overleg met partijen heeft [geïntimeerde] een eerste concept overeenkomst opgesteld en op 29 juni 2010 aan beide partijen gezonden. In dit concept, genaamd “garantieovereenkomst”, is als tegenzekerheid voor [appellante] voor de door [appellante] te stellen bankgarantie een tweede recht van hypotheek voorzien voor een bedrag van € 2.000.000,- op de onverkochte bouwpercelen van het Project [project] .

Naar aanleiding van deze concept garantieovereenkomst heeft [mederwerker 1 van appellante] bij email van 1 juli 2010 gereageerd. Die email bevat onder meer de volgende vragen/opmerkingen:
“• Art. 3.1. geeft aan dat er 2e hypotheek op de thans nog niet aan derden verkochte gronden aan [appellante] [ [appellante] ]wordt verstrekt.
• In art. 3.5 wordt gesproken dat bij verkoop eerst de totale schuld aan de bank (1e hyp) wordt betaald.
Onze vraag is nu: hoeveel stukken grond zijn er nog onverkocht en hoeveel stukken van deze grond dienen nog verkocht te worden om de huidige 1e hypotheekhouder (de bank) te betalen, zodat [appellante] voor de overige stukken 1e hypotheekhouder kan worden.
Door u werd in ons gesprek zelf reeds aangegeven dat de essentie van het geheel is: de gelden/garanties van [appellante] dienen beschermd te zijn bij faillissement. Hiervan vinden wij naar onze mening niets terug in de genoemde concept garantieovereenkomst.”

[geïntimeerde] heeft bij email van diezelfde dag (aan [mederwerker 1 van appellante]...