Uitspraak Nº 200.184.011_01. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 2016-05-10

• ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:1847
• Date: 10 Mayo 2016
• Docket Number: 200.184.011_01
• Court: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.184.011/01

arrest van 10 mei 2016

in de zaak van

Ziut B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

advocaat: mr. D.J.L. van Ee,

tegen:

Gemeente Eindhoven,

zetelende te Eindhoven,

geïntimeerde,

advocaat: mr. T.E. Hovius,

alsmede:

1 Heijmans Wegen B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

2. Philips Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

tussenkomende partij,

advocaat: J.F. van Nouhuys,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 6 januari 2016 tussen appellante - Ziut - als eiseres, geïntimeerde - de Gemeente - als gedaagde en Heijmans Wegen BV en Philips Nederland BV - tezamen: de Combinatie - als tussenkomende partij.

1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/300802/KG ZA 15-711)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de beschikking van het hof van 12 januari 2016 waarbij op verzoek van Ziut op de voet van artikel 117 Rv verlof is verleend om de Gemeente en de combinatie op verkorte termijn te mogen dagvaarden in hoger beroep;

- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en een productie;

- de beslissing van de rolraadsheer om het hoger beroep te behandelen als een spoedappel in de zin van § 9.1 van het Procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot civiele dagvaardingszaken bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch;

- de memorie van antwoord van de Gemeente;

- de memorie van antwoord van de Combinatie;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

3.1.

Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het bestreden vonnis zijn geen grieven gericht, noch is daartegen anderszins bezwaar gemaakt. Gelet daarop gaat ook het hof uit van die door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1.

Op 1 mei 2014 heeft de Gemeente een Europese aanbesteding uitgeschreven op grond van de procedure 'concurrentiegerichte dialoog', bedoeld in de artikelen 2.28 en 2.29 van de Aanbestedingswet 2012, voor de opdracht 'Implementatie Vision and roadmap urban lighting Eindhoven 2030'. In de 'Selectieleidraad Implementatie Visie en Roadmap stedelijke verlichting, Eindhoven 2030' zijn de voorwaarden voor de selectiefase van de opdracht uiteengezet (productie 2 bij inleidende dagvaarding).

3.1.2.

Na twee dialoogrondes heeft de Gemeente op 17 juli 2015 drie inschrijvers, waaronder Ziut en de Combinatie, uitgenodigd een inschrijving in te dienen. De voorwaarden voor inschrijving zijn uiteengezet in de inschrijvingsleidraad 'Aanbesteding 'Implementatie visie en Roadmap stedelijke verlichting Eindhoven 2030' (productie 4 bij inleidende dagvaarding).

3.1.3.

Bij de aanbesteding is uitgegaan van een zogenoemd Best Value Procurement (BVP). In de inschrijvingsleidraad is in hoofdstuk 2 ('Procedure') een toelichting gegeven op deze methodiek: "De Aanbesteder heeft ervoor gekozen om het onderscheidend vermogen van Inschrijvers aan te spreken door accent op kwaliteit te leggen. Aanbesteder maakt bij deze aanbesteding gebruik van het gedachtengoed van Best Value Procurement (BVP)."

Dit houdt kort gezegd in dat in de aanbesteding om een risicodossier, een kansendossier en een prestatie-onderbouwing wordt gevraagd die ieder twee A4'tjes beslaan. Daaruit moet een gekozen oplossing in simpele, niet-technische en gemakkelijk aan derden over te brengen bewoordingen blijken ('dominante informatie'). Het gaat de aanbesteder dus om informatie die een overtuigend verschil tussen de verschillende aanbieders laat zien, stevig onderbouwd met meetbare resultaten. Als de verschillen niet 'dominant' zijn, krijgen de gegadigden een zelfde waardering.

3.1.4.

De hoofddoelstelling van de opdracht is blijkens paragraaf 1.5.1 van de inschrijvingsleidraad ('Opdrachtomschrijving'): "Het implementeren van de 'Visie en Roadmap stedelijke verlichting Eindhoven 2030' (kortweg aangeduid als Roadmap), op basis waarvan de openbare verlichtingsinstallaties dienen te worden doorontwikkeld tot een geïntegreerd 'Slim Lichtgrid', met daarop geënte bestaande en nieuw te ontwikkelen en exploiteren diensten die de 'Kwaliteit van leven' in de stad verhogen."

Vervolgens zijn op basis van de inhoud van de Roadmap vijf afgeleide doelen geformuleerd, met een randvoorwaardelijk karakter (aldus paragraaf 1.5.1 van de inschrijvingsleidraad):

"1. Het ontwikkelen van de nieuwe diensten in co-creatie met burgers, bedrijven/organisaties en kennisinstellingen (Quadruple Helix/QH)

2. Het vormgeven van de ontwikkeling als een continu innovatieproces met de Roadmap als richtsnoer

3. Het beheersen van innovatierisico's door een schaalbare aanpak in proeftuinen (hierna aangeduid als proefgebieden)

4. 'Openheid' van het Slim lichtgrid qua connectiviteit, toegang, beschikbaarheidstelling van data en ontwikkeling van kennis.

5. Significante bijdrage aan integrale duurzaamheid".

3.1.5.

Voorts is in paragraaf 1.5.1 van de inschrijvingsleidraad bepaald dat de opdracht naar inhoud is ingedeeld naar twee contractperioden: een periode van vijf jaar (van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2020) en een periode van tien jaar (van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2030).

Paragraaf 1.5.2 van de inschrijvingsleidraad ('Inhoud van de Opdracht') bepaalt: "Wanneer overeenstemming wordt bereikt over het Plan van Aanpak 2e Termijn wordt de Opdracht na de eerste 5-jaarsperiode omgezet naar een Overeenkomst voor de daaropvolgende 10-jaarsperiode. De voorwaarden waarvan deze verlenging afhankelijk wordt gesteld worden overeengekomen in de pre-award-fase."

Voor de eerste vijf jaar moeten de inschrijvers 'proefgebieden' binnen de gemeente Eindhoven kiezen, waarvoor de opdrachtnemer verantwoordelijk wordt voor onder meer het beheer en onderhoud van de openbare verlichtingsinstallaties. In de tweede periode vervalt de begrenzing van de proefgebieden en omvat de opdracht de gehele gemeente Eindhoven .

3.1.6.

De conceptovereenkomst is als bijlage 2 aan de inschrijvingsleidraad gevoegd (door de Gemeente in eerste aanleg als productie 8 overgelegd). Hierover is onder 1.6 van de inschrijvingsleidraad ('Overeenkomst') opgenomen: "In de Overeenkomst is vermeld welke onderdelen deel uitmaken van de Inschrijving en/of de pre-awardfase (er is een aantal onderdelen benoemd dat geen deel uitmaakt van de Inschrijving maar waarover wij wel nadere invulling aan willen geven in de pre-awardfase)."

3.1.7.

Blijkens paragraaf 1.7.1 van de inschrijvingsleidraad ('Bindende informatie') zijn de volgende documenten van belang: "De juridisch bindende documenten zijn opgenomen in de onderstaande lijst van documenten. Tussen de documenten onderling bestaat een rangorde, waarbij – in het geval van tegenspraak tussen de informatie in de verschillende documenten – de informatie uit het document met een hogere rang (dus met een lager nummer) steeds prevaleert.

1. De (concept-)Overeenkomst (bijgesloten bij deze uitvraag)

2. De inschrijvingsleidraad (het onderhavige document)

3. De nota’s van inlichtingen dialoogfase (waarbij een nieuwere nota (met het hoogste nummer) prevaleert boven een oudere nota (met een lager nummer))

(…)".

3.1.8.

Onder 2.6 van de inschrijvingsleidraad ('Beoordeling') is ter zake van de beoordeling het navolgende bepaald:

" 2.6.1 Algemeen

De opdracht wordt gegund aan de Inschrijver:

- waarvan de Inschrijving niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening, en

- die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, en

- die succesvol de pre-awardfase heeft afgerond.

Bij de beoordeling welke Inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan worden de criteria gehanteerd als vermeld in hoofdstuk 6 van deze Leidraad.

2.6.2

De beoordeling van de documenten

De beoordeling van de Inschrijvingen vindt plaats door twee onafhankelijk van elkaar functionerende commissies, te weten de:

- Aanbestedingscommissie, samengesteld uit twee leden.

- Beoordelingscommissie, samengesteld uit betrokkenen bij het project, waar nodig aangevuld met in- of externe, terzakekundige beoordelaars op de te onderscheiden (deel)vakgebieden.

(…)

De beoordelingscommissie beoordeelt de EMVI-criteria (zie met name hoofdstuk 6 van deze Inschrijvingsleidraad) op basis van de door de Inschrijvers ingediende documenten. De beoordeling geschiedt getrapt, te weten:

- Leden van de beoordelingscommissie beoordelen de Inschrijvingen onafhankelijk van elkaar en op basis van eigen deskundigheid.

- In een plenaire vergadering van de beoordelingscommissie worden de scores en bijbehorende motivering ten aanzien van de Inschrijvingen in consensus vastgesteld."

3.1.9.

In de inschrijvingsleidraad is in hoofdstuk 6 ('Programma van wensen – gunningscriterium EMVI'), onder paragraaf 6.2 ('Beoordeling'), weergegeven hoe de beoordeling geschiedt bij de aanbesteding: "Bij de consensusbeoordeling wordt gebruik gemaakt van de onderstaande beoordelingsschaal."

Waardering	Score
Dominant uitstekend	10
Dominant goed	8
Neutraal, niet dominant	6
Dominant matig	4
Dominant onvoldoende	0

3.1.10.

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving ('EMVI') en wordt berekend op...