Uitspraak Nº 200.186.821/01 OK. Gerechtshof Amsterdam, 2016-10-12

• ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:4056
• Date: 12 Octubre 2016
• Docket Number: 200.186.821/01 OK
• Court: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

Beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.186.821/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 12 oktober 2016

inzake

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

HIGHFIELDS CAPITAL MANAGEMENT LP,

gevestigd te Boston, Massachusetts, Verenigde Staten,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

HIGHFIELDS CAPITAL I LP,

gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

HIGHFIELDS CAPITAL II LP,

gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten,

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht

HIGHFIELDS CAPITAL III LP,

gevestigd te George Town, Kaaimaneilanden,

VERZOEKSTERS,

advocaten: mr. G. te Winkel en mr. N.A. van Loon, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap

DELTA LLOYD N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten: mr. A.J.R. Croiset van Uchelen en mr. W.M. Smelt, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

de rechtspersoon naar buitenlands recht

FUBON LIFE INSURANCE CO., LTD,

gevestigd te Taipei, Taiwan,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. F.M. Peters, kantoorhoudende te Amsterdam.

1 Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

verzoeksters gezamenlijk in enkelvoud als Highfields;

verweerster als Delta Lloyd;

belanghebbende als Fubon.

1.2

Highfields heeft bij op 4 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Delta Lloyd over de periode vanaf 1 augustus 2015 tot het moment van afronding van het onderzoek, althans tot de datum van de beschikking waarbij het onderzoek wordt gelast;

2. ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

(i) Delta Lloyd te gelasten het onderwerp claimemissie van de agenda van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 16 maart 2016 te halen; althans

(ii) Delta Lloyd te verbieden de claimemissie op die aandeelhoudersvergadering in stemming te brengen; althans

(iii) Delta Lloyd te gebieden om stemvolmachten van aandeelhouders en intermediairs te accepteren tot aan de aandeelhoudersvergadering van 16 maart 2016;

met veroordeling van Delta Lloyd in de kosten van de procedure.

1.3

Highfields heeft bij op 9 maart 2016 (20:57 uur) ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met producties haar verzoek, voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, gewijzigd aldus dat Highfields de Ondernemingskamer heeft verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. Delta Lloyd te gebieden het onderwerp claimemissie van de agenda van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 16 maart 2016 te halen;

2. Delta Lloyd te verbieden de daarop betrekking hebbende agendapunten te agenderen tot 30 juni 2017 althans totdat DNB goedkeuring heeft verleend voor een gereviseerd partieel intern model (PIM) voor de berekening van de solvabiliteitsratio;

subsidiair

Delta Lloyd te verbieden tijdens de aandeelhoudersvergadering van 16 maart 2016 enig voorstel in stemming te brengen met betrekking tot de claimemissie;

Delta Lloyd te gebieden op de aandeelhoudersvergadering van 16 maart 2016 gelegenheid te bieden tot overleg over de solvabiliteit, het PIM-traject en maatregelen om de solvabiliteit op peil te houden;

in ieder geval

Delta Lloyd te gebieden om stemvolmachten van aandeelhouders en intermediairs te accepteren tot aan de aandeelhoudersvergadering van 16 maart 2016;

een tijdelijk bestuurder of commissaris te benoemen met als bijzondere taak:

(1) te bevorderen dat Delta Lloyd voldoende inzicht heeft in haar solvabiliteit en daarover deugdelijk zal rapporteren aan de aandeelhouders;

(2) te bevorderen dat Delta Lloyd zal voldoen aan de vereisten van Solvency II;

(3) te bevorderen dat Delta Lloyd zo snel mogelijk een adequaat PIM ter beoordeling aan DNB voorlegt.

elke andere onmiddellijke voorziening te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;

met veroordeling van Delta Lloyd in de kosten van het geding.

1.4

Delta Lloyd heeft bij op 10 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, met veroordeling van Highfields in de kosten. Zij heeft zich nader verweer tegen de gestelde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, voorbehouden.

1.5

Fubon heeft bij op 10 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties tevens houdende verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen geconcludeerd tot toewijzing van het enquêteverzoek (met dien verstande dat Fubon een onderzoek over de periode vanaf februari 2015 nodig acht) en het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen van Highfields (zoals geformuleerd in het verzoekschrift van 4 maart 2016), met veroordeling van Delta Lloyd in de kosten van het geding.

1.6

Zoals vermeld in de brieven van de Ondernemingskamer aan partijen van 7 en 11 maart 2016 zijn uitsluitend de onderdelen a, c, d en e van de in 1.3 genoemde verzochte onmiddellijke voorzieningen, alle betrekking hebbend op besluitvorming tijdens de aandeelhoudersvergadering van 16 maart 2016 over de claimemissie, behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 maart 2016. Voor zover het verzoek van Highfields strekt tot het gelasten van een enquête en het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen (de in 1.3 sub b, f en g genoemde onderdelen), is medegedeeld dat dit deel van het verzoek op een nader te bepalen terechtzitting zal worden behandeld.

1.7

Ter zitting van 14 maart 2016 hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en, wat Highfields en Delta Lloyd betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, te weten producties 28 tot en met 34 van Highfields en producties 29 en 30 van Delta Lloyd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Highfields heeft het in 1.3 sub a genoemde onderdeel van haar verzoek ingetrokken. Fubon heeft zich aangesloten bij de gewijzigde verzoeken van Highfields.

1.8

Bij mondelinge uitspraak op diezelfde dag heeft de Ondernemingskamer de in 1.3 sub c, d en e genoemde onderdelen van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden. De uitspraak is op 15 maart 2016 op schrift gesteld en aan partijen verzonden.

1.9

Highfields heeft bij op 30 mei 2016 ingekomen tweede aanvullend verzoekschrift met producties haar verzoek in die zin gewijzigd dat zij de Ondernemingskamer heeft verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Delta Lloyd over de periode vanaf 1 januari 2015 tot het moment van afronding van het onderzoek, althans tot het moment van deze beschikking.

1.10

Fubon heeft bij op 15 juni ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief de Ondernemingskamer medegedeeld, zakelijk weergegeven, dat Fubon niet langer het verzoek van Highfields ondersteunt en geen verweerschrift zal indienen.

1.11

Delta Lloyd heeft bij op 16 juni 2016 er griffie van de Ondernemingskamer binnengekomen aanvullend verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Highfields af te wijzen, althans haar niet ontvankelijk te verklaren in dat verzoek, met veroordeling van Highfields in de kosten van het geding.

1.12

Ter zitting van 30 juni 2016 hebben Highfields, bij monde van mr. Te Winkel, en Delta Lloyd, bij monde van mr. Croiset van Uchelen en mr. Smelt, hun standpunten toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en, wat Highfields betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, te weten producties 65 tot en met 70. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Highfields heeft bevestigd dat zij haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft ingetrokken.

2 De feiten

2.1

Hieronder zullen onder meer de volgende afkortingen en begrippen worden gebruikt:

DNB De Nederlandsche Bank N.V.;

ECB European Central Bank;

EIOPA European Insurance and Occupational Pensions Authority; de Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen;

UFR Ultimate Forward Rate; door EIOPA vastgestelde contantmakingsrente voor lange termijn verplichtingen;

Solvency I Richtlijn 1998/78/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 oktober 1998 betreffende het aanvullend toezicht op verzekeringsondernemingen in een verzekeringsgroep;

IGD Insurance Group Directive; richtlijn 1998/78/EG; zie Solvency I.

Solvency II Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf;

IM Internal Model; intern model voor de berekening van de solvabiliteitsratio onder Solvency II;

PIM Partial Internal Model; partieel intern model voor de berekening van de solvabiliteitsratio onder Solvency II;

SF Standard Formula; in regelgeving opgenomen standaardmodel voor de berekening van de solvabiliteitsratio onder Solvency II;

LAC DT Loss Absorbing Capacitiy of Deferred Taxes...