Uitspraak Nº 200.215.570/01 NOT. Gerechtshof Amsterdam, 2018-01-23

• ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:166
• Date: 23 Enero 2018
• Docket Number: 200.215.570/01 NOT
• Court: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.215.570/01 NOT

nummers eerste aanleg : 615225/NT 16-62 en 615227/NT 16-63

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 23 januari 2018

inzake

1. [klager 1] (hierna: [klager 1] ),

gevestigd, althans kantoorhoudend te [plaats] ,

2. [klager 2] (hierna: [klager 2] ),

gevestigd, althans kantoorhoudend te [plaats] ,

appellanten,

gemachtigde: mr. P.L. Loeb, advocaat te Amsterdam,

tegen

mr. [naam] ,

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. B. ten Doesschate, advocaat te Utrecht.

1 Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellanten (hierna: klagers) hebben op 11 mei 2017 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 13 april 2017 (ECLI:NL:TNORAMS:2017:15). De kamer heeft in de betreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.

1.2.

Op 29 mei 2017 heeft het hof van klagers een aanvullend beroepschrift ontvangen.

1.3.

De notaris heeft op 11 juli 2017 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.

1.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 november 2017. Namens klagers is de gemachtigde verschenen. Verder is de notaris, vergezeld van haar gemachtigde, verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; beide gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.

2 Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3 Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Bij hypotheekakte van 22 augustus 2007 heeft [klager 2] aan [bank] (hierna: [bank] ) een recht van eerste hypotheek verleend op - verkort weergegeven - het recht van erfpacht met betrekking tot de kantoorgebouwen met verdere toebehoren aan de [adres] (hierna: het perceel) tot een bedrag van € 76.775.000,00, strekkende tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen [klager 2] aan [bank] was verschuldigd uit hoofde van een tussen partijen op 21 augustus 2007 gesloten geldlening.

3.2.2.

[klager 2] is haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening niet nagekomen, waarna [bank] heeft besloten tot uitwinning van haar hypotheekrecht op het perceel over te gaan. In dat kader zijn [bank] , [klager 2] en [klager 1] in overleg getreden over de verkoop van het perceel. Klagers en [bank] hebben daartoe een ‘Letter Of Intent’ (hierna: LOI) getekend in september 2015.

3.2.3.

[bank] , [klager 2] en [klager 1] hebben blijkens de LOI gesproken over de wijze waarop het perceel aan [klager 1] zou worden geleverd. Zij hebben ervoor gekozen de executieprocedure van artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te volgen, om zuivering te verkrijgen van het tweede hypotheekrecht op het perceel, zonder in overleg te hoeven treden met de gerechtigde hiertoe.

3.2.4.

[klager 1] zou volgens de LOI een onderhands bod doen van (per saldo) € 16.538.830,00. [bank] en [klager 1] hebben onderhandeld om te komen tot een zogenaamd pre auction agreement maar een dergelijke overeenkomst is niet tot stand gekomen. In een door de advocaat van klagers opgesteld concept is vermeld:

“(…) The Bank will commence the foreclosure process (…) ultimately on 15 April 2016. [notaris] , civil law notary in [plaats] with [kantoor] (which law firm is also legal counsel to the Bank) will be the appointed notary for this foreclosure process (…)”.

3.2.5.

Op 15 april 2016 heeft [bank] een deurwaardersexploot doen uitbrengen met daarin de vaststelling van een datum en tijdstip van veiling van het perceel. De executieveiling zou plaatsvinden op 31 mei 2016, waarbij de notaris als veilingnotaris werd aangewezen.

3.2.6.

[klager 1] heeft op 13 mei 2016 een onderhandse bieding gedaan van € 16.538.830,00. [bank] heeft op dezelfde dag nog twee andere onderhandse biedingen ontvangen, waaronder een bod van [BV] (hierna: [BV] ) ter hoogte van € 24.000.000,00.

3.2.7.

[bank] heeft de bieding van [BV] - naar ter zitting van het hof onweersproken van de zijde van de notaris is gesteld - op 16 mei 2016 aanvaard. Op 17 mei 2016 heeft de notaris de concept-koopovereenkomst tussen [bank] en [BV] opgesteld en dezelfde dag om 20:18 uur per e-mailbericht aan [bank] verzonden.

3.2.8.

Op 17 mei 2016 te 22:11 uur heeft notaris mr. [notaris A] , optredend als partijnotaris van [klager 1] , de notaris in een e-mail onder meer bericht:

“(…) Ik heb aan de cliënt doorgegeven dat ze niet de hoogste bieder zijn.

Ik heb mij wel verbaasd over je bericht dat de executerende bank een bod van een andere (hogere) bieder heeft geaccepteerd. De Bank pleegt in haar overeenkomst met mijn cliënt bij een dergelijke acceptatie wanprestatie. Gezien jouw positie als onpartijdig notaris zal medewerking daaraan van jou niet mogen worden verwacht. (...)

Ik verwacht dat je mijn cliënt als bieder volledig op de hoogte houdt van de ontwikkelingen omtrent de acceptatie van een bod en eventuele indiening van een verzoek conform 3:268 lid 2 BW. (…)”

3.2.9.

Op 19 mei 2016 heeft de notaris als gevolmachtigde van [bank] met [BV] de koopovereenkomst ondertekend.

3.2.10.

Op 19 mei 2016 te 23:31 uur heeft de advocaat van [klager 1] , mr. [advocaat A] (hierna: mr. [advocaat A] ), de notaris in een e-mail onder meer bericht:

“(…) Onder verwijzing naar de e-mail van mijn kantoorgenoot mr. [notaris A] van 17 mei 2016 in zijn hoedanigheid van juridisch adviseur van [klager 1] (…) vraag ik (…) uw aandacht voor het volgende.

In voornoemde e-mail is aangegeven dat [bank] (…) bij de acceptatie van een onderhands bod (…) haar bindende exclusiviteitsovereenkomst met Cliënten (het hof leest hier en verder: [klager 1] ) schendt en derhalve wanprestatie pleegt. (…)

Namens Cliënten verzoek ik u zich te onthouden van medewerking aan het executeren van de Koopovereenkomst en vervolghandelingen. Uw medewerking daaraan, alsmede het vervolgens terzake de Koopovereenkomst meewerken aan de procedure als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW en – meer algemeen – eventuele overige handelingen van u als veilingnotaris die strekken tot (de medewerking aan) overdracht van het Verkochte aan een ander dan Cliënten, is naar het oordeel van Cliënten in strijd is met artikel 21 lid 2 Wna. (…)

Naar het oordeel van Cliënten is het in dit geval jegens hen onrechtmatig dat u als notaris medewerking verleent aan deze transactie – en daarmee: de wanprestatie van Bank jegens Cliënten – zonder uw ministerie op te schorten en eerst overleg te plegen met Cliënten. (…)

Als laatste zou het verlenen van uw ministerie in het gegeven geval de schijn van partijdigheid wekken bij u als notaris, aangezien de Bank wordt bijgestaan door uw kantoorgenoot Mr. [advocaat B] . (…)”

3.2.11.

In een brief van 23 mei 2016 heeft de advocaat van de notaris onder meer de door mr. [advocaat A] gestelde onrechtmatigheid en partijdigheid van de hand gewezen en geschreven - kort samengevat - dat indien en zodra de overdracht mogelijk was, de notaris zou beslissen of zij haar ministerie al dan niet moest weigeren.

3.2.12.

Bij verzoekschrift van 23 mei 2016 heeft [bank] de onderhandse koopovereenkomst met [BV] ter goedkeuring voorgelegd aan de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] .

3.2.13.

[klager 1] heeft vervolgens [bank] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] en - samengevat - gevorderd [bank] te bevelen het verzoekschrift ex artikel 3:268 BW in trekken, [bank] te verbieden om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst met [BV] en [bank] te bevelen uitvoering te geven aan (artikel 13 van) de LOI en te goeder trouw en exclusief met [klager 1] in overleg en onderhandeling te treden om te komen tot de koop, verkoop en levering van het perceel.

3.2.14.

In een brief van 6 juni 2016 heeft [klager 2] de notaris geschreven dat [klager 2] het niet in haar belang acht dat de koopovereenkomst resulteert in een overdracht van het perceel aan [BV] , omdat volgens [klager 2] die overdracht zou resulteren in een schending van het exclusiviteitsbeding onder de LOI.

3.2.15.

Bij vonnis van 29...