Uitspraak Nº 200.216.570_01. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 2019-12-10

• ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:4464
• Docket Number: 200.216.570_01
• Date: 10 Diciembre 2019
• Court: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.216.570/01

arrest van 10 december 2019

in de zaak van

1 Supreme Headquarters Allied Powers Europe (‘SHAPE’),
gevestigd te [vestigingsplaats] , België,

2. Allied Joint Force Command Headquarters [vestigingsnaam] (‘JFCB’),
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als SHAPE en JFCB,

advocaat: mr. G.R. den Dekker te 's-Gravenhage,

tegen

1 Supreme Site Service GmbH,
(voorheen Supreme Site Services AG),
gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,

2. Supreme Fuels GmbH & Co KG,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,

3. Supreme Fuels Trading FZE,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigde Arabische Emiraten,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als Supreme,

advocaten: mrs. B.J. Korthals Altes-van Dijk en T.M. Alberga-Smits te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 september 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/217614/HA ZA 16/130 gewezen vonnis van 8 februari 2017.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  de dagvaarding in hoger beroep;

• -

  het exploot van anticipatie van 22 mei 2017;

• -

  de memorie van grieven in de incidentele procedure betreffende de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter;

• -

  de memorie van antwoord met producties in de incidentele procedure betreffende de bevoegdheid van de Nederlands rechter, tevens incidenteel beroep en verzoek tot afwijzing openstellen tussentijds cassatieberoep ex artikel 401a lid 1 Rv;

• -

  de memorie van antwoord in incidenteel beroep in de incidentele procedure betreffende de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter;

• -

  het tussenarrest van 4 september 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;

• -

  de akte houdende aanvullende producties voor pleidooi van de zijde van Supreme;

• -

  het faxbericht van Supreme van 26 maart 2019 en het antwoord daarop van SHAPE en JFCB bij faxbericht van 26 maart 2019;

• -

  het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6 De beoordeling

In principaal en incidenteel hoger beroep

6.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

6.1.1

De Veiligheidsraad van de Verenigde Naties nam op 12 september 2001 een resolutie aan die de aanslagen op de twee torens van het Word Trade Centre en het Pentagon op 11 september 2001 veroordeelde en die staten opriep samen te werken om berechting van de daders mogelijk te maken. In het kader van bestrijding van terrorisme verklaarde de Veiligheidsraad dat men bereid was om alle noodzakelijke stappen en maatregelen te nemen als reactie op de aanslagen. Ook werd het recht op individuele en collectieve zelfverdediging, zoals neergelegd in artikel 51 van het Handvest van de Verenigde Naties bevestigd. De Raad van de NAVO, het hoogste politieke orgaan van de NAVO, kwam eveneens bijeen en besloot unaniem dat artikel 5 van het NAVO-verdrag van toepassing was. De aanslagen werden beschouwd als niet alleen een aanval op de Verenigde Staten van Amerika, maar als een aanval op alle leden van het bondgenootschap.

6.1.2

Op 7 oktober 2001 startte onder Amerikaans-Britse aanvoering onder de naam “Operation Enduring Freedom” een militaire operatie in Afghanistan met een beroep op artikel 51 van het Handvest van de Verenigde Naties. De Veiligheidsraad werd daaromtrent door de deelnemende landen geïnformeerd.

6.1.3

Op 5 december 2001 werd in Bonn door Afghaanse leiders de “Agreement on Provisional Arrangements in Afghanistan pending re-establishment of Permanent Government Institutions” overeengekomen. In dit zogenoemd Akkoord van Bonn werd de Veiligheidsraad gevraagd toe te stemmen in een VN-missie in Afghanistan die de interim regering zou moeten helpen met het bewaren van vrede en veiligheid rond Kabul en later mogelijk andere delen van het land.

6.1.4

Op 20 december 2001 nam de Veiligheidsraad resolutie 1386 (2001) aan. Op grond van Hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties werd de International Security Assistance Force (hierna: ISAF) ingesteld. De Veiligheidsraad machtigde met deze resolutie de deelnemende landen om gedurende zes maanden alle noodzakelijke maatregelen te nemen en middelen in te zetten om het mandaat van ISAF uit te voeren. Resolutie 1386 werd verschillende keren verlengd en het gebied waar de ISAF-missie actief was, werd in oktober 2003 uitgebreid naar het hele grondgebied van Afghanistan.

6.1.5

De NAVO nam het commando van ISAF op zich in augustus 2003, nadat daarvóór verschillende lidstaten afwisselend een half jaar dit bevel hadden gevoerd. Het overnemen van de commandorol en een uitgebreid plan van aanpak werd aan de Veiligheidsraad gemeld. De NAVO zou uiteindelijk tot 31 december 2014 – het einde van de missie – het commando over ISAF voeren.

6.1.6

De NAVO had de strategische en operationele militaire leiding over de operaties en was verantwoordelijk voor het opzetten van (lokale) hoofdkwartieren.

SHAPE is opgericht bij het Protocol nopens de rechtspositie van internationale militaire hoofdkwartieren, ingesteld uit hoofde van het Noord-Atlantisch Verdrag (Protocol on the status of international military Headquarters set up pursuant to the North Atlantic Treaty), Parijs, 28 augustus 1952 (Trb. 1953, 11; hierna te noemen: Protocol van Parijs). SHAPE trad op als oppercommandocentrum en algemeen hoofdkwartier van ISAF en is gevestigd te [vestigingsplaats] (België). JFCB is ondergeschikt aan SHAPE en is gevestigd te [vestigingsplaats] (Nederland). JFCB fungeerde als operationeel hoofdkwartier van de ISAF-missie.

6.1.7

Dat JFCB de operationele leiding had, betekende dat zij verantwoordelijk was voor de logistieke planning en uitvoering van de missie: de troepen moesten tijdig en op de juiste plaats voorzien worden van al hetgeen nodig is voor het uitvoeren van een militaire operatie. Het verzorgen van de brandstofvoorziening werd aanvankelijk door de individuele troepen leverende staten zelf ter hand genomen. Op enig moment werd het echter strategisch-operationeel wenselijk geacht dat de brandstofvoorziening door JFCB zou worden uitgevoerd.

6.1.8

In 2006 en 2007 zijn in dat kader door JFCB namens SHAPE (ten behoeve van de landen die de strijdkrachten ter plaatse hadden) met Supreme zogenoemde Basic Ordering Agreements (hierna: BOA’s) afgesloten. Deze BOA’s hielden onder meer in dat Supreme brandstoffen leverde aan SHAPE ten behoeve van de ISAF-missie van de NAVO in Afghanistan.

6.1.9

De op grond van de BOA’s door Supreme geleverde brandstoffen werden achteraf door de individuele staten betaald. Ook JFCB zelf nam af van Supreme. JFCB betaalde Supreme vanuit een gemeenschappelijk NAVO-budget. De prijzen van brandstof waren variabel. Er werd door JFCB achteraf toezicht op gehouden.

In beide BOA’s was overeengekomen dat Supreme exclusiviteit genoot voor de levering van brandstoffen.

Voorts is in de BOA’s opgenomen dat Nederlands recht van toepassing is. De BOA’s bevatten bij het aangaan, maar ook bij verlengingen en wijzigingen, geen forumkeuze voor een nationale rechter.

6.1.10

Eind 2013 is tussen partijen de Escrow-overeenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst kon Supreme na afloop van de BOA’s haar eventuele restvordering op grond van die BOA’s, voorzien van specificatie en onderbouwing, voorleggen aan een Release of Funds Working Group (hierna: RFWG). De RFWG is samengesteld uit personen verbonden aan JFCB en SHAPE. De RFWG controleerde en keurde de vorderingen, waarna uit het Escrow-budget kon worden betaald.

6.1.11

De groep van ondernemingen waartoe Supreme behoort, wordt door SHAPE en JFCB verdacht van omvangrijke fraude met betrekking tot de levering van brandstoffen en de berekening van kosten in het kader van de ISAF‑missie. In 2015 hebben Supreme en JFCB onder leiding van een agentschap van het Amerikaanse Ministerie van Defensie (hierna: DLA) gesprekken gevoerd over vorderingen van Supreme. Deze gesprekken hebben niet geleid tot een oplossing van het (gehele) geschil.

6.1.12

Supreme heeft SHAPE en JFCB eind 2015 gedagvaard voor de rechtbank Limburg. Deze procedure wordt hierna aangeduid als de bodemprocedure.

In de bodemprocedure heeft Supreme gevorderd, samengevat, dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Supreme aanspraak heeft op betaling van diverse bedragen, en SHAPE en JFCB zal bevelen ervoor zorg te dragen dat die bedragen worden voldaan van het tegoed op de Escrow-rekening, al dan niet na bijstorting. Aan haar vordering heeft Supreme ten grondslag gelegd dat zij op grond van de BOA’s brandstoffen heeft geleverd aan SHAPE ten behoeve van de ISAF-missie van de NAVO in Afghanistan en dat SHAPE en JFCB de op hen rustende betalingsverplichtingen niet zijn nagekomen.

6.1.13

SHAPE en JFCB hebben in de bodemprocedure nog geen materieel verweer gevoerd, maar in een incident gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van Supreme kennis te nemen. Daartoe hebben SHAPE en JFCB zich beroepen op immuniteit van jurisdictie.

6.1.14

In het incident in de bodemprocedure heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 8 februari 2017 (ECLI:NL:RBLIM:2017:1002) beslist dat zij bevoegd is om van de vordering van Supreme kennis te nemen.

6.1.14.1 De rechtbank heeft daartoe allereerst onderzocht of het oprichtingsverdrag van de NAVO, het Protocol van Parijs, het Zetelverdrag met Nederland of enig andere verdragsrechtelijke bepaling aan SHAPE en JFCB immuniteit van jurisdictie verleent...