Uitspraak Nº 200.223.414/01 OK. Gerechtshof Amsterdam, 2018-05-02

• ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:1592
• Date: 02 Mayo 2018
• Docket Number: 200.223.414/01 OK
• Court: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

beschikking

_____________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.223.414/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 14 mei 2018

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NETVALUE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. [A],

wonende te [....] ,

3. [B],

wonende te [....] ,

VERZOEKERS,

advocaat: mr. T. Spronk, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEPTA G B.V.,

gevestigd te De Bilt,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. D.M. Lamers, kantoorhoudende te Eindhoven,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEDIAPUB B.V.,

gevestigd te De Bilt,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. M. Straus, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1 De Ondernemingskamer zal partijen in het navolgende (ook) als volgt aanduiden:

- verzoekers afzonderlijk als Netvalue, [A] en [B] ;

gezamenlijk als Netvalue c.s.;

- verweerster als Hepta G;

- belanghebbende als MediaPub.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting van 28 november 2013 en naar haar beschikkingen van 24 juli 2014, 30 juli 2014, 11 mei 2017, 3 augustus 2017 en 23 november 2017 in de zaak met nummer 200.131.454/01 OK, haar beschikking van 17 december 2014 in de zaak met zaaknummer 200.131.454/02 OK, haar beschikking van 20 december 2016 in de zaak met zaaknummer 200.131.454/03 OK en haar beschikking van 30 april 2018 in deze zaak.

1.3 Bij de beschikking van 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G vanaf 1 januari 2008 en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde voormeld onderzoek te verrichten. In rechtsoverweging 3.4 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij, overeenkomstig het gezamenlijk verzoek van partijen, niet eerder een beschikking tot aanwijzing van de onderzoeker zal geven dan nadat dit door partijen is verzocht. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Hepta G met doorslaggevende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig en als enige bevoegd is Hepta G te vertegenwoordigen. Bij de beschikking van 30 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer W.R. Küh te Soest (hierna: Küh) als bestuurder aangewezen.

1.4 Bij de beschikking van 17 december 2014 heeft de Ondernemingskamer, op gezamenlijk verzoek van partijen, een onderzoeker aangewezen, te weten drs. A.J. Mikkers RA te Amsterdam (hierna: de onderzoeker of Mikkers). De door Netvalue verzochte onmiddellijke voorzieningen, waaronder een instructie aan Küh, als ook de door MediaPub verzochte onmiddellijke voorzieningen, kort samengevat inhoudende dat het onderzoek niet zal aanvangen voordat de volledige administratie van Hepta G beschikbaar is, heeft de Ondernemingskamer afgewezen.

1.5 Bij de beschikking van 20 december 2016 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Netvalue c.s. strekkende tot uitbreiding van het gelaste onderzoek en verzoeken van MediaPub met betrekking tot de administratie van Hepta G en de kosten van het onderzoek afgewezen.

1.6 Bij de beschikking van 11 mei 2017 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 125.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.7 Bij de beschikking van 3 augustus 2017 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op 2 augustus 2017 van de onderzoeker ontvangen verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.8 Bij de beschikking van 23 november 2017 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 118.510,20, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.9 Netvalue c.s. hebben bij op 19 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, de Ondernemingskamer op voet van artikel 2:355 BW verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

( i) vast te stellen dat uit het verslag van onderzoek wanbeleid van Hepta G blijkt;

(ii) vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor dit wanbeleid berust bij MediaPub; en voorts op de voet van artikel 2:356 BW de volgende voorzieningen te treffen:

a. MediaPub te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder;

b. Hepta G te ontbinden met benoeming van Küh tot vereffenaar dan wel de aandelen die MediaPub houdt in Hepta G ten titel over te dragen aan een derde en Küh te benoemen als bestuurder van Hepta G;

c. althans die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht,

met veroordeling van Hepta G en MediaPub in de kosten van het geding.

1.10 MediaPub heeft bij op 23 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, tevens houdende een zelfstandig verzoek, de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

( i) de verzoeken van Netvalue c.s. af te wijzen;

(ii) vast te stellen dat uit het verslag van onderzoek wanbeleid van Hepta G blijkt, voor welk beleid Netvalue, haar indirecte aandeelhouder [C] (hierna: [C] ) en [A] verantwoordelijk zijn;

(iii) op de voet van artikel 2:356 BW de volgende voorzieningen te treffen:

a. Netvalue c.s. te gebieden de aandelen die zij houden in Hepta G aan te bieden aan een nader te benoemen beheerder;

b. Küh als bestuurder van Hepta G te ontslaan en hem te benoemen als commissaris van Hepta G tot het moment van overdracht van de door Netvalue c.s. gehouden aandelen in Hepta G aan MediaPub;

c. althans die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;

(iv) te bepalen dat de kosten van het onderzoek worden gedragen door Hepta G en dat Netvalue c.s. hoofdelijk instaan voor betaling van deze kosten,

met hoofdelijke veroordeling van Netvalue c.s. in de kosten van het geding.

1.11 Hepta G heeft bij op 29 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, zich ten aanzien van het verzoek van Netvalue, zakelijk weergegeven, gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.12 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 december 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mrs. Spronk en Straus betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en op voorhand toegezonden producties (Netvalue c.s. producties 8 tot en met 11, MediaPub producties 16 tot en met 29). Partijen, alsmede Mikkers, hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

1.13 Bij de beschikking van 30 april 2018 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van MediaPub om Küh van zijn taken en verantwoordelijkheden als bestuurder van Hepta G te ontheffen en [D] (hierna: [D] ) aan te wijzen als bestuurder, althans te bevestigen dat [D] statutair bestuurder van Hepta G is en hem een doorslaggevende stem toe te kennen, afgewezen.

2 De feiten

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten die zij in haar beschikking van 24 juli 2014 onder 2.1 tot en met 2.12, in haar beschikking van 17 december 2014 onder 2.1 en 2.2 en in haar beschikking van 20 december 2016 onder 2.1 tot en met 2.6 heeft genoemd. Deze houden – tezamen met enkele aanvullingen en voor zover thans relevant – het volgende in.

2.1

Hepta G is op 22 augustus 2003 opgericht. Bij de akte van oprichting is Netvalue als bestuurder benoemd. Ten tijde van de oprichting hield MediaPub 85% en Netvalue 15% van de aandelen in Hepta [E] (hierna: [E] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van MediaPub. [C] is enig aandeelhouder en bestuurder van Netvalue.

2.2

Ten tijde van de oprichting van Hepta G bestond tussen [E] en [C] een affectieve relatie.

2.3

Hepta G verleent diensten aan opdrachtgevers op het gebied van – kort gezegd – reclame en marketing. Hepta G heeft sinds eind 2004 met Publicis Groupe Holdings B.V en sinds 2007 met Publicis Sp. z.o.o. (Polen) (hierna samen: Publicis) een “association agreement with license to trade mark” op basis waarvan zij internationale klanten van Publicis (waaronder L’Oréal en Nestlé) diensten mag aanbieden in onder meer Wit-Rusland, Georgië, Armenië en Oezbekistan. Met Zenith Optimedia Group Ltd (hierna: Zenith Optimedia) heeft Hepta G sinds 2007 een franchise agreement op basis waarvan zij het exclusief recht heeft het merk van Zenith Optimedia te voeren met betrekking tot media services.

2.4

Hepta G heeft één dochtervennootschap: Hepta Group Ltd. in Oekraïne. Daarnaast onderhoudt of onderhield Hepta G niet-vennootschappelijke banden met twee groepenvennootschappen. De ene groep, bestaande uit rechtspersonen vooral gevestigd rond de Kaukasus, wordt gecontroleerd door [E] dan wel MediaPub; de andere groep, bestaande uit rechtspersonen vooral gevestigd in Wit-Rusland, wordt gecontroleerd door [C] dan wel Netvalue. Partijen zijn gedurende lange tijd voornemens geweest Hepta G en de bedoelde groepen te “consolideren”, dat wil zeggen het geheel onder een samenhangende vennootschappelijke structuur te brengen.

2.5

Op 26 maart 2008 is tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Hepta G afgesproken dat MediaPub 25% (voor € 62.975) en 5% (voor € 12.595) van de aandelen in Hepta G zal overdragen aan respectievelijk [B] en [A] . De notulen houden voorts onder meer in: “Hepta G appoints...