Uitspraak Nº 200.228.863_01. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 2019-08-20

• ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:3098
• Docket Number: 200.228.863_01
• Date: 20 Agosto 2019
• Court: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.228.863/01

arrest van 20 augustus 2019

in de zaak van

Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als FNV,

advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,

tegen

1 [de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde sub 1,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,

advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven,

2 [de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde sub 2,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. J.M. Frons te Groningen,

op het bij exploot van dagvaarding van 30 september 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 juli 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen FNV als eiseres en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden.

1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 5513845, rolnummer 16-9881)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  de dagvaarding in hoger beroep;

• -

  de memorie van grieven, met producties;

• -

  de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] ;

• -

  de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] ;

• -

  het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

3.1.

In hoger beroep kan van dezelfde feiten worden uitgegaan als in eerste aanleg. De grieven van FNV zijn niet gericht tegen de feitenvaststelling van de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep onder rov. 2.1 tot en met 2.6. Het hof zal deze feiten hierna, vernummerd tot 3.11 tot en met 3.1.6, weergeven.

3.1.1.

FNV is een werknemers-vakvereniging die blijkens haar statuten individuele en collectieve belangen behartigt van aangesloten werknemers en ex-werknemers ten aanzien van arbeidsvoorwaarden en regelingen die verband houden met c.q. voortvloeien uit het werknemerschap, een en ander in brede zin. Zij sluit daartoe cao’s af met werkgeversverenigingen en ziet toe op de naleving daarvan.

3.1.2.

[geïntimeerde 1] houdt zich volgens haar (primaire) doelomschrijving bezig met (onder)aanneming van werken. Zij neemt voornamelijk arbeidsintensief productiewerk aan in diverse branches, waaronder de pluimvee verwerkende industrie, het grootwinkelbedrijf en de levensmiddelenindustrie, de suikerverwerkende industrie en logistiek, de bouw etc. [geïntimeerde 1] is geen cao overeengekomen.

3.1.3.

[geïntimeerde 2] maakt deel uit van een (groter) concern met verschillende vestigingen in Nederland. Enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 2] is [de vennootschap 3] , gevestigd te [plaats 1] . [geïntimeerde 2] houdt zich bezig met – op grote schaal – uitsnijden van kipproducten (o.a. voor enkele grote fastfoodketens en voor verschillende industriële bedrijven), alsmede met de in- en verkoop en de import en export daarvan.

[geïntimeerde 2] is lid van de Vereniging van de Nederlandse Pluimvee Verwerkende Industrie (NEPLUVI), de werkgeversorganisatie in de pluimvee. Deze organisatie is partij bij de CAO Pluimvee, die een looptijd had tot en met 30 april 2014 en inmiddels is geëxpireerd.

3.1.4.

[geïntimeerde 2] maakt in het kader van haar werkzaamheden niet alleen gebruik van eigen werknemers maar ook van (verschillende) opdrachtnemers en (onder)aannemers. Zij heeft in 2011 twee overeenkomsten van aanneming van werk gesloten met [geïntimeerde 1] . Deze overeenkomsten zijn sedertdien telkenmale verlengd.

3.1.5.

FNV heeft gesprekken gevoerd met werknemers in dienst van [geïntimeerde 1] en heeft van hen stukken ontvangen. Uit deze gesprekken en stukken rees bij FNV het vermoeden dat in de driehoeksrelatie [geïntimeerde 1] , werknemers van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , sprake was en is van een uitzendrelatie ex artikel 7:690 van het burgerlijk wetboek (BW) en artikel 1 lid 1 sub c van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). [geïntimeerde 1] betaalde c.q. betaalt niet conform de algemeen verbindend verklaarde ABU CAO (AVV ABU CAO) en artikel 8 Waadi, die voorschrijven dat uitzendkrachten voor hetzelfde werk hetzelfde loon behoren te ontvangen als de werknemers in dienst bij de opdrachtgever (de inlenersbeloning). De inlenersbeloning staat omschreven in artikel 19 AVV ABU CAO (2016-2017) en in artikel 8 Waadi. [geïntimeerde 1] verloont haar werknemers conform het wettelijk minimumloon.

Bij brief d.d. 8 september 2014, door FNV als productie 12 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht, heeft FNV [geïntimeerde 1] geïnformeerd over haar bevindingen. FNV heeft haar brief afgesloten met het verzoek aan [geïntimeerde 1] te bevestigen dat zij het eens was met de bevindingen van FNV en aan FNV kenbaar te maken welke maatregelen zij gaat nemen om de onrechtmatigheden uit het verleden te corrigeren en toekomstige onrechtmatigheden te voorkomen. Voor zover [geïntimeerde 1] het niet eens was met de bevindingen van FNV, heeft FNV [geïntimeerde 1] verzocht haar standpunt met bewijsstukken te onderbouwen.

Tegelijkertijd heeft FNV op 8 september 2014 een verzoek ex artikel 10 van de Wet op het algemeen verbinden en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) ingediend bij de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ISZW). De brief d.d. 8 september 2014 is door FNV overgelegd als productie 13 bij de inleidende dagvaarding. De onderzoeksvraag die FNV bij ISZW heeft neergelegd is:

“Kan de arbeidsverhouding tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerde 2] ?”

De ISZW heeft naar aanleiding van het verzoek van FNV onderzoek gedaan naar de feitelijke situatie bij [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] over de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014. De ISZW heeft de volgende onderzoekshandelingen verricht teneinde te kunnen komen tot objectieve bevindingen:

1. overleg met:

- de commercieel directeur, juridisch adviseur en stafmanager van [geïntimeerde 1] ;

- vijftien productiewerknemers, een projectleider, een operator, een controleur en

twee voormannen van [geïntimeerde 1] ;

- de personeelsfunctionaris, een assistent teamleider en twee productiewerknemers

van [geïntimeerde 2] ;

- een werknemer van FNV;

2. het uitvoeren van 3 werkplekonderzoeken bij [geïntimeerde 2] ;

3. bestudering van twee overeenkomsten van aanneming van werk van productiehal 1 en

productiehal 2, arbeidsovereenkomsten, loonspecificaties en een verzamelloonstaat.

3.1.6.

FNV heeft het rapport van bevindingen van de ISZW op 15 december 2015 ontvangen. Dit rapport (inclusief bijlagen) is door FNV in het geding gebracht als productie 14 bij de inleidende dagvaarding.

Op 26 februari 2016 is zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] door FNV aangeschreven. In deze brief heeft FNV [geïntimeerde 1] gesommeerd om binnen twee weken na dagtekening van die brief te bevestigen dat in ieder geval vanaf 1 januari 2016 zal worden verloond overeenkomstig de ABU CAO respectievelijk artikel 8 Waadi. FNV heeft aangegeven dat deze twee weken tevens kunnen worden gebruikt om (in het kader van artikel 3:305a BW) in overleg te treden met FNV om afspraken te maken over de precieze nabetalingen wegens in het verleden te weinig betaald loon en over controle daarop. FNV heeft haar brief afgesloten met de mededeling dat bij het uitblijven van de betalingen een gerechtelijke procedure zou volgen, waarbij zij er dan tevens niet aan zou ontkomen om ook [geïntimeerde 2] in de procedure te betrekken en op grond van artikel 7:616a BW hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het achterstallige salaris aan de werknemers van [geïntimeerde 1] .

Als reactie op de sommatiebrief van FNV hebben zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] inhoudelijk schriftelijk gereageerd. Een gesprek tussen FNV en [geïntimeerde 1] heeft plaatsgevonden op 25 mei 2016. Hierna hebben partijen over en weer schriftelijk hun standpunten gedeeld. Gesprekken tussen FNV en [geïntimeerde 2] hebben plaatsgevonden op 22 juni 2016, 14 september 2016 en

4 oktober 2016. Partijen zijn geen minnelijke regeling overeengekomen.

3.2.1.

In eerste aanleg vorderde FNV, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot naleving van de AVV CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche indien en voor zover deze algemeen verbindend is,

alsmede tot naleving van artikel 8 Waadi op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor

iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is;

II. voor de periode van 8 september 2009 tot 26 februari 2011 [geïntimeerde 1] te veroordelen tot naleving van de AVV CAO voor de Uitzendkrachten, de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche alsmede artikel 8 Waadi en meer precies tot (1) het maken van een loonberekening op basis van de loonverhoudingsvoorschriften in de CAO voor werknemers werkzaam in de Pluimveeverwerkende Industrie, (2) nabetaling aan de (ex-)werknemers van de bedragen die uit die berekeningen voortvloeien en (3) tot overlegging van deugdelijke salarisspecificaties en betaalbewijzen hiervan aan zowel de werknemers als aan FNV, voor wat betreft die laatste vordering op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat daarmee vanaf vier weken na betekening van dit vonnis in gebreke wordt gebleven;

III. voor de periode van 26 februari 2011 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met de werknemers rechtsgeldig zullen zijn geëindigd [geïntimeerde 1] en...