Uitspraak Nº 200.234.641/01. Gerechtshof Amsterdam, 2019-09-24

• ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:3423
• Docket Number: 200.234.641/01
• Date: 24 Septiembre 2019
• Court: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.234.641/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/620764 / HA ZA 16-1280

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2019

inzake

1 VERENIGING MAIL DISTRIBUTIE BEDRIJVEN,

gevestigd te Aalsmeer,

2. NETWERK VSP B.V.,

gevestigd te Utrecht,

3. KONINKLIJK VERBOND VAN GRAFISCHE ONDERNEMINGEN

Gevestigd te Amstelveen,

appellanten,

advocaat: mr. T. Barkhuysen te Amsterdam,

tegen

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

advocaat: mr. M.W. Scheltema te ‘s-Gravenhage.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Mail DB c.s. en de gemeente genoemd.

Mail DB c.s.is bij dagvaarding van 25 januari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 november 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Mail DB c.s. als eisers en de gemeente als gedaagde .

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 maart 2019 doen bepleiten, Mail DB c.s. door hun advocaat en door mr. A.A. al Khatib, advocaat te Amsterdam en de gemeente door haar advocaat en door mr. G.M.C. Neuteboom-Klink, advocaat te ’s-Gravenhage, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Mail DB c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis/de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun bij memorie van grieven gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2 Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.20. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De hierna te behandelen grief 1 richt zich tegen deze feitenvaststelling. In de hieronder weergegeven feiten is op een enkel onderdeel de feitenvaststelling aangepast.

2.1.

Netwerk VSP exploiteert het platform Spotta. Via dit platform verspreidt zij ongeadresseerd reclamedrukwerk.

2.2.

MailDB is een brancheorganisatie die het belang van verspreiders en distributeurs van commercieel drukwerk behartigt. MailDB zorgt voor verspreiding van de zogenoemde NEE/NEE en NEE/JA-stickers. Netwerk VSP is lid van MailDB.

2.3.

KVGO is ook een brancheorganisatie. KVGO behartigt de belangen van haar leden die in de communicatie-industrie opereren. Bij KVGO waren eind 2015 ongeveer 1.000 bedrijven aangesloten.

2.4.

Artikel 17 (“ongeadresseerd reclamedrukwerk”) van de Afvalstoffenverordening, vastgesteld bij besluit van de gemeenteraad van 2 juli 2009 en in werking getreden op 1 november 2009 (hierna: Afvalstoffenverordening 2009), luidde voorheen als volgt:

“Het is verboden ongeadresseerd reclamedrukwerk te bezorgen of te doen bezorgen bij een woning, bedrijf of woonschip, indien de gebruiker ervan kenbaar heeft gemaakt geen prijs te stellen op het ontvangen van ongeadresseerd reclamedrukwerk.”
2.5.De toelichting op dit artikel luidde als volgt:

“Dit artikel verbiedt het bezorgen of doen bezorgen van ongeadresseerd reclamedrukwerk, indien de bewoner of gebruiker van een perceel of schip kenbaar heeft gemaakt deze reclame niet te willen ontvangen, meestal door middel van een sticker (Nee-Nee of Ja-Nee) op de brievenbus.

Onder ongeadresseerd reclamedrukwerk worden verstaan reclamedrukwerk, goederen of monsters die gratis huis aan huis worden verspreid zonder vermelding van adres (of postbus) en woonplaats van de ontvanger. Reclamedrukwerk dat is geadresseerd aan “de bewoner van” een specifiek adres wordt als geadresseerd drukwerk beschouwd. Degenen die vallen onder het verbod om ongeadresseerd reclamedruk werk te bezorgen of doen bezorgen zijn naast de afzenders ook de bezorgers die het reclamedrukwerk in de brievenbus stoppen.”

2.6.

Het voorheen geldende systeem wordt een ‘opt-out-systeem’ genoemd: ongeadresseerd drukwerk mag worden bezorgd, tenzij de bewoner of gebruiker – met een sticker op de brievenbus – kenbaar heeft gemaakt dit niet te willen ontvangen. Met de NEE/NEE-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen niet op prijs worden gesteld. Met de NEE/JA-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk niet, maar huis-aan-huisbladen wel mogen worden bezorgd.

2.7.

Tegen overtredingen van artikel 17 van de Afvalstoffenverordening 2009 treedt de gemeente niet bestuursrechtelijk op. Ook het Openbaar Ministerie handhaaft niet strafrechtelijk, al voorziet de verordening in een strafbepaling. De branche, de centrale overheid en de gemeenten hebben gekozen voor zelfregulering door de branche met gebruikmaking van de Stichting Reclame Code.

2.8.

De gemeenteraad heeft op 20 april 2016 besloten om een ‘opt-in-systeem’ voor ongeadresseerd reclamedrukwerk in te voeren (hierna: het principebesluit). Dat houdt in een verbod tot het bezorgen van ongeadresseerd reclamedrukwerk, tenzij de bewoner of gebruiker – met een sticker op de brievenbus – kenbaar heeft gemaakt dit wel te willen ontvangen. Met het principebesluit beoogt de gemeente een betere milieubescherming te realiseren door verspilling van papier tegen te gaan en het aantal kilometers te verminderen dat voertuigen moeten afleggen in het logistieke proces van de productie, verspreiding en het inzamelen van drukwerk.

2.9.

Aan het principebesluit ligt onderzoek van Milieu Centraal uit 2014 ten grondslag. Milieu Centraal is een voorlichtingsorganisatie die huishoudens helpt informatie te krijgen om duurzame keuzes te maken. In de toelichting op het principebesluit staat hierover, voor zover relevant:

“Volgens MilieuCentraal ontvangen huishoudens zonder brievenbusstickers gemiddeld 33 ongevraagde folders per week in hun brievenbus. Dat staat gelijk aan 34 kilo reclamedrukwerk per jaar. Daarbij gaat in drie op de tien huishoudens ook nog eens alles ongelezen bij het afval. Uit navraag bij verspreiders van huis-aan-huisreclamedrukwerk blijkt dat er in Amsterdam bij benadering 320.000 adressen zijn die geen beperkende sticker hebben aangebracht op de brievenbus. Dit betekent dat er in de stad gemiddeld per week 10.560.000 folders ongevraagd bij mensen in hun brievenbus belanden. Met de cijfers van MilieuCentraal als uitgangspunt staat dit gelijk aan 10.880.000 kilo drukwerk per jaar in Amsterdam. 30% van dit ongevraagde drukwerk wordt dus regelrecht bij het afval gedaan. Dat is zo’n 3.264.000 kilo reclamefolders aan pure verspilling per jaar. En dan zijn de huis-aan-huisbladen en geadresseerde reclamefolders nog niet eens meegerekend in de berekening. Bovendien wordt het drukwerk regelmatig als bundel in een plastic hoesje geleverd.”
2.10.Milieu Centraal heeft op 11 april 2016 het rapport “Deskstudie Afvalpreventie, Het stimuleren van consumenten om minder afval te produceren” uitgebracht. Deze deskstudie bespreekt de consumenten- en gedragsinzichten rondom afvalpreventie, en hoe deze inzichten ingezet kunnen worden om consumenten te stimuleren tot afvalverminderend gedrag. Op pagina 39 van dit rapport (in hoofdstuk 9: “Pijler 3: Afvalarme varianten kiezen”, paragraaf 9.2 “huidig gedrag en houding”) staat:

“Nog veel papier door de brievenbus, niet altijd gewenst

Terwijl reclamefolders en de telefoongids tegenwoordig online geraadpleegd worden, ontvangen Nederlandse huishoudens zonder brievenbussticker nog gemiddeld 34 kilo aan reclamedrukwerk (Milieu Centraal 2013). De standaard (default) is momenteel dat een huishouden reclamedrukwerk ontvangt tenzij de bewoners met behulp van een brievenbussticker aangeven dit niet meer te willen. Ruim één op de vijf Nederlandse huishoudens heeft al een nee/nee- of een ja/nee sticker opgeplakt (MailDB, 2014). Deze zijn verkrijgbaar bij de gemeente of te bestellen via internet. Van de overige huishoudens, vindt 30% het reclamedrukwerk dat zij ontvangen, ongewenst. Door deze huishoudens te motiveren om eenmalig een brievenbussticker aan te vragen, wordt deze stroom blijvend voorkomen.”
2.11.Team Vier en Reclamefolder.nl hebben in mei 2016 gezamenlijk het onderzoeksrapport “Het gebruik en de effecten van online folders, inzicht in effectiviteit van online folders, ook onder sticker bezitters” uitgebracht. Zij hebben onderzoek gedaan naar de populariteit van reclamedrukwerk in Amsterdam. Uit het onderzoek blijkt dat volgens de verspreiders van het drukwerk 45% van de huishoudens een sticker heeft geplakt en dus ongeveer 55% van de huishoudens in Amsterdam ongeadresseerd reclamedrukwerk ontvangt (pagina 26). Uit dit onderzoek blijkt verder dat in ieder geval 22% van de mensen die nog geen sticker hebben geplakt ongeadresseerd reclamedrukwerk niet op prijs stelt en geen JA/JA-sticker zal plakken, dat 50% wel een JA/JA sticker zal plakken en dat 28% van de mensen zonder sticker zegt nog niet te weten of zij een JA/JA sticker zal plakken. Omgerekend zegt 27% van alle Amsterdamse boodschappers van 20-49 jaar een JA/JA-sticker te zullen nemen, 16% van deze groep zegt expliciet dit niet van plan te zijn, 12% zegt het (nog) niet te weten (pagina 30).
2.12.Accountantskantoor Deloitte Financial Advisory Services B.V. (hierna: Deloitte) heeft op verzoek van Netwerk VSP onderzocht welke schade Netwerk VSP zal lijden als gevolg van de invoering van het opt-in-systeem. Zij heeft op 23 november 2016 hiervan een rapport uitgebracht.
2.13.KVGO heeft onderzocht welke schade haar leden zullen lijden als gevolg van de invoering van het opt-in-systeem. BDO Advisory B.V. (hierna: BDO) heeft het rapport van KVGO beoordeeld en hiervan op 5 december 2016 een rapport opgemaakt.
2.14.De gemeente heeft KPMG...