Uitspraak Nº 200.236.723_01. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 2020-04-28

• ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:1440
• Docket Number: 200.236.723_01
• Date: 28 Abril 2020
• Court: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team handelsrecht

zaaknummer 200.236.723/01

arrest van 28 april 2020

in de zaak van

[de vennootschap] B.V., voorheen genaamd [Beheer] Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,

tegen

1 [Hekwerk 1] Participatie B.V.,

2. [geïntimeerde 2],

gevestigd/wonende te [vestigingsplaats] respectievelijk [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. G. de Gelder te Woudenberg,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 maart 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 1 juni 2016, 12 oktober 2016 en 14 februari 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen tussen appellante in principaal appel (hierna [appellante] ) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en geïntimeerden in principaal appel (hierna gezamenlijk [geïntimeerden] en afzonderlijk [Hekwerk 1] en [geïntimeerde 2] ) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/283488 HA ZA 14-645)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de tussenvonnissen van 6 mei 2015 en 14 december 2016.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  de dagvaarding in hoger beroep;

• -

  de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;

• -

  de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

• -

  de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte uitlating producties, met producties;

• -

  de akte uitlating producties van [geïntimeerden] ;

• -

  de antwoordakte van [appellante] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

3.1.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.

1. [appellante] was in 2012 enig aandeelhouder en bestuurder van Euro Barrier B.V. (hierna Euro Barrier). Euro Barrier maakte slagbomen en soortgelijke of gelieerde producten.

2. [Hekwerk 1] behartigde in 2012 de belangen van zelfstandige licentienemers (hierna de licentienemers) en leverde hekwerksystemen en gelieerde producten. [Hekwerk 1] en haar licentienemers werkten samen wat betreft (onder meer) gezamenlijke logistiek, marketing en promotie. [Hekwerk 1] had eind 2011 de aandelen in Promis Security Systems B.V. (hierna PSS) overgenomen. PSS leverde elektronische beveiligingssystemen. Euro Barrier was een leverancier van PSS.

3. [geïntimeerde 2] was en is bestuurder van [Hekwerk 1] en was destijds indirect bestuurder van PSS.

4. [appellante] en [Hekwerk 1] hebben op 16 november 2012 een Letter of Intent (LOI) ondertekend over de overname van de aandelen in PSS door [appellante] . In de LOI staat dat de “realisatie van een positief resultaat over het boekjaar 2012 voor belasting van circa € 20.000,- (…) realistisch voorstelbaar” is (artikel 6) en dat [Hekwerk 1] het in PSS “aanwezige eigen vermogen zoals dat blijkt uit de tussentijdse cijfers per 30 juni 2012 (…)” garandeert (artikel 14).

5. [appellante] heeft een due diligence onderzoek bij PSS uitgevoerd.

6. De tussentijdse cijfers van PSS per 30 november 2012 (met inbegrip van de balans per deze datum, hierna ook de Overnamebalans) zijn op 10 december 2012 ter hand gesteld aan de accountant van [appellante] . Uit deze cijfers blijkt (a) een positief resultaat voor belasting van € 94.284,00 en een brutowinstmarge van 54,1% en (b) een post onderhanden projecten van € 156.330,00.

7. [appellante] en [Hekwerk 1] hebben bij authentieke akte van 21 december 2012 een koopovereenkomst gesloten (hierna de Koopovereenkomst). [appellante] kocht de aandelen in PSS van [Hekwerk 1] voor een prijs van (a) € 1,00 voor de aandelen, (b) € 482.933,28 voor overname van een schuld in rekening-courant van PSS aan [Hekwerk 1] en (c) een earn-out van € 40.000,00 per boekjaar afhankelijk van de omzet in de eerste vijf boekjaren (onderdelen (a) en (b) hierna de Koopprijs). [Hekwerk 1] leverde deze aandelen aan [appellante] .

8. In de Koopovereenkomst staat een balansgarantie, afgegeven door [Hekwerk 1] ten gunste van [appellante] (artikel 5 onder IV). De strekking van deze garantie is dat de Overnamebalans getrouw en stelselmatig de grootte en samenstelling van het vermogen en het resultaat weergeeft. Onder “overige garanties” (artikel 5 onder VI) erkent [Hekwerk 1] dat iedere verklaring in dit artikel voor [appellante] van wezenlijk belang is en dat de juistheid, nauwkeurigheid en volledigheid van iedere verklaring essentieel is voor het besluit van [appellante] om de Koopovereenkomst aan te gaan.

9. [appellante] heeft de Koopprijs (€ 482.934,28) betaald aan [Hekwerk 1] .

10. [appellante] en [Hekwerk 1] hebben in 2013 een licentie- en samenwerkingsovereenkomst gesloten.

11. In juli 2013 is onmin ontstaan. [Hekwerk 1] sprak (namens haar achterban) haar zorgen uit over de samenwerking met PSS. De accountant van [appellante] sprak [Hekwerk 1] aan op een aantal mogelijke onregelmatigheden in de cijfers over 2012 met betrekking tot de post onderhanden projecten.

12. PSS heeft over 2012 een verlies geleden van € 109.236,00 (resultaat voor belastingen).

13. [appellante] heeft op 15 juli 2013 woord- en beeldmerken “ [Hekwerk 1] ” en “ [Security Systems] ” gedeponeerd. [Hekwerk 1] heeft op 29 augustus 2013 de licentie- en samenwerkingsovereenkomst ontbonden. [appellante] heeft de inschrijving van de merknamen laten doorhalen, nadat [Hekwerk 1] daarover een kort geding tegen haar aanhangig had gemaakt en de voorzieningenrechter op 25 oktober 2013 in dat kort geding vonnis had gewezen.

14. PSS is in staat van faillissement verklaard. Euro Barrier kon daardoor een debiteurenpost van € 200.000,00 niet incasseren. Euro Barrier is ook in staat van faillissement verklaard. [Hekwerk 2] Hekwerk B.V., een belangrijke concurrent van [Hekwerk 1] , heeft een doorstart mogelijk gemaakt van de bedrijven van PSS en Euro Barrier.

3.2.

[appellante] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, voor zover van belang in hoger beroep (een vordering met betrekking tot een domeinnaam is nu niet aan de orde):

- primair de Koopovereenkomst te vernietigen op grond van dwaling, subsidiair en meer subsidiair voor recht te verklaren dat de Koopovereenkomst is ontbonden respectievelijk dat [Hekwerk 1] tekort is geschoten als gevolg van de schending van de balansgarantie;

- primair, subsidiair en meer subsidiair: te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] als gevolg van de misleidende tussentijdse jaarrekening;

- primair en subsidiair (a) [Hekwerk 1] te veroordelen de Koopprijs terug te betalen en voor recht te verklaren dat [appellante] uit hoofde van de Koopovereenkomst niets meer aan [Hekwerk 1] verschuldigd is en (b) [geïntimeerde 2] te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, dan wel meer subsidiair [Hekwerk 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen € 124.209,00, te vermeerderen met rente, aan [appellante] te betalen;

- primair, subsidiair en meer subsidiair [Hekwerk 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen (overige) schade te vergoeden, nader op te maken bij staat, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het geding.

[geïntimeerden] heeft verweer gevoerd.

[geïntimeerden] heeft in reconventie gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling aan [Hekwerk 1] van:

- € 8.953,65 ( rente over de Koopprijs, en buitengerechtelijke kosten);

- € 200.000,00 (earn-out);

- een bedrag gelijk aan de Koopprijs (voorwaardelijk, ingeval van vernietiging);

de eerste twee posten te vermeerderen met contractuele dan wel wettelijke rente, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.

[appellante] heeft verweer gevoerd.

3.3.

De rechtbank heeft in conventie een deskundige benoemd voor onderzoek en in het eindvonnis van 14 februari 2018 voor recht verklaard dat [Hekwerk 1] toerekenbaar tekort is geschoten door schending van de balansgarantie, [Hekwerk 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeeld € 107.313,00 aan [appellante] te betalen (ingeval van [geïntimeerde 2] te vermeerderen met rente), [Hekwerk 1] en [geïntimeerde 2] veroordeeld in de proceskosten met rente en nakosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft in dat eindvonnis in reconventie [appellante] veroordeeld aan [Hekwerk 1] € 8.544,63 te betalen, te vermeerderen met rente, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4.

[appellante] heeft in principaal appel negen grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot algehele toewijzing van haar gewijzigde vorderingen en tot afwijzing van het door [geïntimeerden] gevorderde (in het bijzonder: de vordering tot...