Uitspraak Nº 200.266.442/01. Gerechtshof Den Haag, 2022-07-19

• ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:1294
• Docket Number: 200.266.442/01
• Date: 19 Julio 2022
• Court: Gerechtshof Den Haag (Nederland)

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummers : 200.266.442/01 en 200.266.444/01

Zaaknummer arbitrage : PCA Case No. 2015-21

arrest van 19 juli 2022

inzake

de Russische Federatie,

zetelende te Moskou, Russische Federatie

eiseres,

hierna te noemen: de Russische Federatie,

advocaat: voorheen mr. R.R. Verkerk te Rotterdam, thans zonder advocaat,

tegen

JSC CB Privatbank,

gevestigd te Kiev, Oekraïne,

geïntimeerde,

hierna te noemen: PrivatBank,

advocaat: mr. D. Horeman te Amsterdam.

1 Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het arrest van 16 februari 2021 in het incident op grond van de artikelen 21, 22 en 843a Rv en de daarin genoemde processtukken;

- de conclusie van repliek van de Russische Federatie van 22 juni 2021 met producties;

- de conclusie van dupliek van PrivatBank van 14 september 2021 met producties;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 12 januari 2022, waarbij pleitnotities zijn overgelegd en de Russische Federatie ook een PowerPointpresentatie heeft overgelegd; in het proces-verbaal zijn ook de ten behoeve van de mondelinge behandeling overgelegde producties genoemd;

- de brief van de zijde van PrivatBank van 3 maart 2022 naar aanleiding van het proces-verbaal.

2 Korte aanduiding van de zaak

2.1

PrivatBank is een arbitrageprocedure gestart tegen de Russische Federatie op basis van een tussen Oekraïne en de Russische Federatie in 1998 gesloten bilateraal investeringsverdrag. Volgens PrivatBank zijn – met haar bankactiviteiten samenhangende – investeringen die zij deed op de Krim na de incorporatie van de Krim door de Russische Federatie onteigend in strijd met dit verdrag, waardoor zij schade heeft geleden. Het scheidsgerecht heeft een tussenuitspraak en een gedeeltelijke einduitspraak gedaan, waarin het onder meer heeft geoordeeld over zijn bevoegdheid en over de vraag of de Russische Federatie het bilaterale investeringsverdrag heeft geschonden. De Russische Federatie heeft een vernietigingsprocedure en een herroepingsprocedure aanhangig gemaakt, die gevoegd worden behandeld. In de vernietigingsprocedure voert de Russische Federatie op meerdere gronden aan dat het bilaterale investeringsverdrag in dit geval toepassing mist en dat het scheidgerecht daarom ten onrechte bevoegdheid heeft aangenomen. Verder stelt zij dat de arbitrale uitspraken moeten worden vernietigd wegens strijd met de openbare orde. In de herroepingsprocedure voert de Russische Federatie aan dat de arbitrale uitspraken moeten worden herroepen onder meer omdat PrivatBank in de arbitrale procedure bedrog zou hebben gepleegd en stukken zou hebben achtergehouden.

3 Enige feiten

De gebeurtenissen op de Krim

3.1

De achtergrond van de arbitragezaak is gelegen in de gebeurtenissen op de Krim in 2014. De Krim was tot (in ieder geval) 6 maart 2014 onderdeel van Oekraïne.

3.2

Op 6 maart 2014 stemde de Supreme Council van de Krim voor aansluiting bij de Russische Federatie als een federaal onderdeel en voor het agenderen van een referendum daarover op 16 maart 2014. Op 16 maart 2014 hielden de autoriteiten op de Krim een referendum waarin de bevolking van de Krim werd gevraagd of zij aansluiting wenste bij de Russische Federatie als federaal onderdeel. Volgens de organisatoren van het referendum stemde ongeveer 96% van de deelnemers voor aansluiting bij de Russische Federatie. Op 17 maart 2014 verklaarden zowel de Supreme Council van de Krim als de gemeenteraad van Sevastopol zich onafhankelijk van Oekraïne met als doel om onafhankelijke soevereine staten te worden en de Russische Federatie te verzoeken om zich bij haar te mogen aansluiten. Op 18 maart 2014 ondertekenden de nieuwe autoriteiten van de Republiek de Krim en de stadstaat Sevastopol enerzijds en de Russische Federatie anderzijds de “Treaty between the Russian Federation and the Republic of Crimea on the Acceptance of the Republic of Crimea into the Russian Federation and the Formation of New Constituent Parts within the Russian Federation”. Op 19 maart 2014 erkende het Grondwettelijk Hof van de Russische Federatie dat het hiervoor genoemde verdrag in overeenstemming is met de grondwet van de Russische Federatie. Op 21 maart 2014 nam het parlement van de Russische Federatie een wet aan waarmee het hiervoor genoemde verdrag werd geratificeerd (de Crimean Incorporation Law). De Crimean Incorporation Law erkende onder meer de doorlopende geldigheid van de titel van onder Oekraïens recht rechtsgeldig verkregen onroerend goed per 18 maart 2014.

3.3

Oekraïne heeft niet erkend dat de Krim onderdeel is gaan uitmaken van de Russische Federatie. Ook internationaal was daartegen verzet. Op 27 maart 2014 nam de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties resolutie 68/262 aan ten aanzien van de Territoriale Integriteit van Oekraïne en verzocht “all States, international organizations and specialized agencies not to recognize any alteration of the status of the Autonomous Republic of Crimea and the city of Sevastopol”. Feitelijk staat de Krim sinds maart 2014 onder bestuur van de Russische Federatie.

PrivatBank

3.4

PrivatBank is in 1992 in Oekraïne opgericht naar Oekraïens recht. Vanaf de oprichting tot aan de nationalisatie in 2016 (waarover hieronder meer) waren de meerderheid van de aandelen en de zeggenschap in handen van twee personen met (onder meer) de Oekraïense nationaliteit, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . PrivatBank werd op 19 maart 1992 door de Nationale Bank van Oekraïne (hierna: NBU) in de State Register of Banks geregistreerd. Het was PrivatBank daarmee toegestaan om bankactiviteiten te ontplooien in Oekraïne. In 1994 breidde PrivatBank haar activiteiten naar de Krim, waaronder Sevastopol. Vanaf 1996 begon de NBU licenties aan banken uit te geven. Aan PrivatBank is toen door de NBU een volledige banklicentie uitgegeven. PrivatBank had filialen op de Krim en beheerde aldaar investeringen als geldautomaten en zelfbedieningsloketten. PrivatBank heeft leningen uitgegeven aan bedrijven en particulieren op de Krim.

3.5

Op 21 april 2014 nam de Russische Centrale Bank het besluit de activiteiten van PrivatBank op de Krim te beëindigen. De Russische Centrale Bank gaf daarvoor als reden het falen van PrivatBank “to perform obligations to creditors (depositors)” (Central Bank of the Russian Federation Resolution No. PH-33-1 “On Terminating the Activities of Standalone Business Units of the Public Joint Stock Company PrivatBank Commercial Bank of Dnepropetrovsk, Ukraine on the territory of the Republic of Crimea and the City of Sevastopol, a City of Federal Significance”). Tussen maart 2014 en dit besluit waren al filialen en andere activa van PrivatBank op de Krim door de Russische Federatie in beslag genomen. In april 2014 vaardigde de State Council of the Republic of Crimea, de Staatsraad van de toen net opgerichte Republiek de Krim, een verordening uit waarin stond dat bepaalde bezittingen van PrivatBank op de Krim genationaliseerd werden (Decree No. 2085-6/14 of the State Council of the Republic of Crimea dated 30 April 2014 and amendments thereto dated 3 september 2014 to 27 February 2015 (CE-88-E).

3.6

Op 18 december 2016 heeft de NBU PrivatBank in Oekraïne failliet laten verklaren. De reden daarvoor was de slechte kapitaalpositie van PrivatBank. Op voorstel van de NBU is PrivatBank vervolgens voor 1 Oekraïense grivna verkocht aan de Oekraïense staat. Na de nationalisatie werd een herkapitalisatie van PrivatBank uitgevoerd. In totaal vond herkapitalisatie plaats voor een bedrag van meer dan USD 5,5 miljard.

3.7

Voorafgaand aan het faillissement van PrivatBank heeft de NBU een onderzoek laten uitvoeren naar onder meer PrivatBank door een extern internationaal onderzoeksbureau, Kroll Inc. (hierna: Kroll). Naar aanleiding van dit onderzoek heeft NBU op 16 januari 2018 een persbericht doen uitgaan waarin zij de belangrijkste bevindingen van het Kroll onderzoek omschreef. Dit persbericht luidt als volgt:

“The results of an independent investigation by the company Kroll have been presented to the National Bank of Ukraine. The investigation has identified that PrivatBank was subjected to a large scale and coordinated fraud over at least a ten year period ending December 2016, which resulted in the Bank suffering a loss of at least USD 5.5 billion. Key findings of the investigation include:

1. Extraction of funds . There are clear indications that loan proceeds were used to purchase assets and to finance business enterprises inside and outside of Ukraine for the benefit of former shareholders and their affiliates.

2. Disguising the origins of funds . The mechanisms used to disguise the origin and destination of loan funds demonstrated the characteristics of a large-scale money-laundering scheme. The volume and timing of the transactions within minutes of each other and with no declared connection between the entity repaying the loan and the original borrower and the extensive use of Special Purpose Vehicle (SPV) companies based in off-shore jurisdictions, demonstrated indications of a concerted attempt to disguise the true nature of the economic purpose from regulatory and other stakeholders for the benefit of the former shareholders and their affiliates.

3. Bank within the bank . Central to the coordinated manipulation of the loan book, and extraction of benefit was a shadow banking structure within PrivatBank. The secretive structure processed and facilitated the movement of the proceeds of hundreds of loans worth billions of USD to parties related to the former shareholders and their affiliates. This shadow banking structure used hundreds of employees embedded within the bank.

4. Structure and administration of the loans . The shadow bank administered the related party corporate loan portfolio. It issued new...