Uitspraak Nº 200.290.085/01. Gerechtshof Den Haag, 2021-02-26

• ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:285
• Docket Number: 200.290.085/01
• Date: 26 Febrero 2021
• Court: Gerechtshof Den Haag (Nederland)

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.290.085/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/607056 / KG ZA 21-118

Arrest in kort geding van 26 februari 2021

inzake

De Staat der Nederlanden
(Ministerie van Algemene Zaken en Ministerie van Justitie en Veiligheid),

zetelend te Den Haag,

appellant,

nader te noemen: de Staat,

advocaat: mr. R.W. Veldhuis te Den Haag,

tegen

1. Stichting Viruswaarheid.nl,

gevestigd te Rotterdam

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats]

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [woonplaats]

geïntimeerden,

hierna tezamen te noemen: Viruswaarheid,

advocaat: mr. G.C.L. van de Corput te Breda.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- De stukken van de eerste aanleg en het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 16 februari 2021 (hierna: het vonnis)1;

• -

  Het exploot van dagvaarding in hoger beroep (na verlof spoedappel) van 16 februari 2021;

• -

  Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het incident op grond van artikel 351 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) van 16 februari 2021;

• -

  De uitspraak met toepassing van artikel 30p Rv in het incident op grond van artikel 351 Rv van 16 februari 2021;

• -

  De memorie van grieven met de producties;

• -

  De memorie van antwoord met de producties.

1.2

Op 19 februari 2021 heeft de mondelinge behandeling in de hoofdzaak plaatsgevonden. Partijen hebben de zaak op die zitting toegelicht, de Staat mede door mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

2 Waar gaat de zaak over?

2.1.

Deze zaak gaat in hoger beroep kort gezegd om de vraag of de avondklok moet worden opgeheven, zoals de voorzieningenrechter in het vonnis heeft gedaan. Volgens Viruswaarheid heeft de Staat een ondeugdelijke wettelijke grondslag gekozen voor de avondklok. Bovendien worden volgens Viruswaarheid door de invoering van de avondklok diverse mensenrechten geschonden, zonder dat daar een voldoende rechtvaardiging voor is.

3 De feiten

3.1.

Sinds medio maart 2020 heeft het kabinet diverse maatregelen genomen in verband met de uitbraak van het SARS-Cov-2 virus (verder: het virus of het Covid-19 virus). Het kabinet wordt bij de bestrijding van het virus geadviseerd door het Outbreak Management Team (hierna: OMT). Het OMT bestaat uit (deels wisselende) deskundigen uit verschillende disciplines die onafhankelijk van de Staat advies uitbrengen.

3.2.

Op 19 januari 2021 heeft het OMT een advies uitgebracht waarin onder meer wordt gesteld dat er nieuwe varianten van het virus rondwaren (waaronder de Britse variant) die veel besmettelijker zijn dan de oude variant, waardoor het aantal besmettingen zal toenemen en de vooruitzichten op lange termijn zeer zorgelijk zijn. Het OMT heeft daarom onder meer geadviseerd om een avondklok in te stellen.

3.3.

Naar aanleiding hiervan heeft de Tweede Kamer op 21 januari 2021 een spoeddebat gehouden en heeft de meerderheid van de Kamer ingestemd met het voornemen van het kabinet tot het invoeren van een tijdelijke avondklok op basis van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (verder: Wbbbg).

3.4.

Daarop is bij koninklijk besluit van 22 januari 2021 op voordracht van de Minister-President artikel 8 eerste en derde lid Wbbbg in werking gesteld.2 Aansluitend is met toepassing van artikel 8 lid 1 en lid 3 Wbbbg de Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19 (verder: de Tijdelijke regeling) gepubliceerd.3 Daaruit blijkt dat de avondklok geldt met ingang van 23 januari 2021 dagelijks van 21.00 uur tot 4.30 uur tot en met 10 februari 2021. Tegelijkertijd met de avondklok is dringend geadviseerd per dag niet meer dan één persoon te ontvangen (hierna: de bezoekbeperking).

3.5.

Op 2 februari 2021 is (overeenkomstig artikel 1 lid 2 Wbbbg) een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer gezonden over het voortduren van de avondklok (verder: de Voortduringswet). Dit wetsvoorstel is op 11 februari 2021 door de Tweede Kamer aangenomen. De Eerste Kamer moet hierover nog beslissen.

3.6.

Bij brief van 3 februari 2021 heeft Viruswaarheid de Staat aangeschreven met het verzoek de avondklok onmiddellijk op te heffen. De Staat heeft aangegeven daartoe niet bereid te zijn.

3.7.

Op 7 februari 2021 heeft het OMT een nieuw advies aan de regering uitgebracht. Daarin heeft het geadviseerd de avondklok te verlengen, omdat de Britse variant van het virus aan een opmars bezig is. Het R-getal (dat weergeeft hoeveel nieuwe besmettingen gemiddeld door één besmet persoon worden veroorzaakt) van de Britse variant ligt hoger dan dat van de oorspronkelijke variant. Dat betekent volgens het OMT dat de Britse variant besmettelijker is. De avondklok kan volgens het OMT een waardevolle aanvulling zijn op de overige reeds geldende maatregelen. Nadat in de Tweede Kamer over een verlenging van de avondklok een spoeddebat is gevoerd bleek voor verlenging een Kamermeerderheid te bestaan.

3.8.

Vervolgens is verlenging aangekondigd van de avondklok tot en met 3 maart 2021 om 04.30 uur. Daarbij is aangekondigd dat er tussentijds, op 23 februari 2021, zal worden geëvalueerd of de maatregel nog langer nodig is.

3.9.

Uit een technische briefing van 16 februari 20214 blijkt dat het RIVM op dat moment verwacht dat de nieuwe varianten (de Britse en de Zuid-Afrikaanse variant) tegen april 2021 bijna 100% van de gevallen zullen betreffen. De verdringing van de oude variant komt door de hogere besmettingsgraad van de nieuwe varianten dan die van de oude variant. De besmettingsgraad ligt 37% hoger voor de Britse variant en 47% hoger voor de Zuid-Afrikaanse variant. Het aantal ziekenhuis- en IC-opnames zal zonder de maatregel van de avondklok en de bezoekbeperking snel toenemen. Naar verwachting is die toename veel beperkter als de avondklok en de bezoekbeperking met de overige maatregelen gehandhaafd blijven, aldus nog steeds het OMT.

4 De procedure in eerste aanleg

4.1.

Viruswaarheid heeft in eerste aanleg gevorderd de Staat te gelasten het koninklijk besluit van 22 januari 2021 en de daarmee verbonden Tijdelijke regeling buiten werking te stellen.

4.2.

Viruswaarheid heeft aangevoerd dat de Staat door de invoering van de avondklok via de weg van de Wbbbg onrechtmatig handelt. Volgens Viruswaarheid is er geen sprake van een uitzonderlijke en spoedeisende noodsituatie die voorwaarde is voor gebruik van de Wbbbg. Bovendien behelst de avondklok een vergaande inperking van grondrechten van burgers. De redenen die de Staat aanvoert voor het treffen van een vergaande maatregel als een avondklok zijn onvoldoende. De avondklok is niet proportioneel. Er hadden ook andere, minder vergaande maatregelen kunnen worden getroffen, aldus Viruswaarheid.

4.3.

De voorzieningenrechter heeft de vordering van Viruswaarheid toegewezen. De voorzieningenrechter was van oordeel dat een zwaarwegende maatregel als een avondklok onder de gegeven omstandigheden niet via de weg van de Wbbbg en de daaruit volgende ministeriële regeling had mogen worden ingevoerd. De daarvoor volgens de voorzieningenrechter vereiste ‘superspoed’ als rechtvaardiging om een normaal (spoed)wetgevingstraject niet af te kunnen wachten, is onvoldoende onderbouwd. De mogelijkheid van een avondklok is namelijk al ruim voor de daadwerkelijke invoering ervan als een van vele mogelijke opties naar voren gekomen. Daaruit blijkt al dat aan de bijzondere eisen voor activering van de Wbbbg niet is voldaan. Bovendien heeft voorafgaand aan de inwerkingstelling van artikel 8 Wbbbg een spoeddebat in de Tweede Kamer plaatsgevonden. Het feit dat daarvoor ruimte bestond maakt duidelijk dat van een daadwerkelijke spoedsituatie als bedoeld in de Wbbbg in dit geval geen sprake was. Door het indienen van de Voortduringswet kan de onjuiste keuze voor de Wbbbg ook niet achteraf worden gerechtvaardigd.

4.4.

De Staat heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter bovendien onvoldoende gemotiveerd dat het instellen van de avondklok voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De druk op de zorg is momenteel minder groot dan eerder het geval is geweest. Ook toen de zorg eerder op maximale capaciteit draaide is een avondklok niet noodzakelijk geacht. De Staat vindt een avondklok nu wel nodig...