Uitspraak Nº 200.301.608_01. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 2022-06-23

• ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:2021
• Docket Number: 200.301.608_01
• Date: 23 Junio 2022
• Court: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 23 juni 2022

Zaaknummer : 200.301.608/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9174002 / AZ VERZ 21-20

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. T. Ridder te Amsterdam,

tegen

[de werkgever] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. D.N.C. Doolaege te Middelburg.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 26 juli 2021.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (At/m E) en producties (33 t/m 47), ingekomen ter griffie op 25 oktober 2021;

• -

  een brief van [de werknemer] met als bijlage een in het procesdossier eerste aanleg nog ontbrekende brief van mr. Doolaege aan de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 10 juni 2021 (zonder de daarin genoemde producties -die overigens wel deel uitmaken van het dossier eerste aanleg als overgelegd door [de werknemer] ), ingekomen ter griffie op 8 november 2021;

• -

  het verweerschrift met producties (38 t/m 42), ingekomen ter griffie op 21 januari 2022;

• -

  een brief van [de werknemer] met aanvullende producties (48 t/m 52), ingekomen ter griffie op 2 maart 2022;

• -

  een brief van [de werknemer] met één aanvullende productie (53), ingekomen ter griffie op 14 maart 2022;

• -

  een email van 22 maart 2022 met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 28 juni 2021;

- de op 24 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Ridder;

- [de werkgever] , vertegenwoordigd door mw. [directeur-bestuurder] (directeur-bestuurder), dhr. [hoofdredacteur] (hoofdredacteur) en mw. [HR manager] (HR manager), bijgestaan door mr. Doolaege.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3 De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[de werknemer] is op 1 april 2018 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij [de werkgever] als manager Marketing & Sales. Op 12 november 2018 heeft een (eerste) functioneringsgesprek plaatsgevonden.

3.1.2.

Op 20 januari 2019 heeft [de werknemer] een hartinfarct gehad. Na zijn ziekmelding op 21 januari 2019 en een revalidatietraject is hij omstreeks mei 2019 weer volledig aan het werk gegaan. Na een beoordeling d.d. 1 mei 2019 heeft [de werknemer] ingaande 1 april 2019 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gekregen.

3.1.3.

Sinds juni 2019 was hij werkzaam op de afdeling Marketing, Communicatie en Sales als manager van die afdeling tegen een bruto maandsalaris van € 6.172,89, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een decemberuitkering van 6%, op basis van een werkweek van 36 uur. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Omroeppersoneel van toepassing verklaard. [de werknemer] maakte deel uit van het Management Team (MT) van [de werkgever] .

3.1.4.

Op 8 oktober 2019 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [de werkgever] , welk gesprek op 16 oktober 2019 is voortgezet.

3.1.5.

Op 15 oktober 2019 werd door een externe consultant voor het MT een zogenaamde QuickScan over het functioneren van de redactie van [de werkgever] gepresenteerd. Bij email van 6 december 2019 heeft [de werknemer] een tiental vragen over die QuickScan gesteld aan de hoofdredacteur, de heer [hoofdredacteur] .

3.1.6.

Op 7 januari 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en de directeur, mevrouw [directeur-bestuurder] in het bijzijn van de HR-Manager, mevrouw [HR manager] . Het gesprek ging over het functioneren van de afdeling van [de werknemer] .

3.1.7.

Op 23 januari 2020 heeft een ‘BILA-overleg’ plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [directeur-bestuurder] over het salesplan, de rapportages en over de inzet van een medewerker van de afdeling van [de werknemer] .

3.1.8.

Op 27 januari 2020 heeft in het bijzijn van de HR-Manager een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [directeur-bestuurder] . [directeur-bestuurder] heeft in dat gesprek een (groot) aantal verwijten richting [de werknemer] opgesomd en hem een verbetertraject voorgesteld.

3.1.9.

Op 18 februari 2020 heeft [de werknemer] , buiten de directeur ( [directeur-bestuurder] ) en de hoofdredacteur (de heer [hoofdredacteur] ) om, een email gestuurd aan de (overige) leden van het MT, met het verzoek om te reageren op zijn salesplan, dat volgens hem ten onrechte door de directie niet op de agenda was gezet.

3.1.10.

Tussen maart 2020 en juni 2020 heeft een (eerste) mediationtraject plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [directeur-bestuurder] . Er zijn in totaal drie gesprekken gevoerd.

3.1.11

In maart 2020 werd door [de werkgever] ook een mediationtraject voorgesteld tussen [de werknemer] en [hoofdredacteur] . Dit traject kwam niet (goed) tot stand.

3.1.12.

In mei/juni 2020 heeft tussen [de werkgever] en [de werknemer] een beoordelingsgesprek plaatsgevonden over de periode van 1 mei 2019 tot 1 mei 2020. De conclusie was ‘te ontwikkelen’. [de werkgever] heeft een verbeterplan opgesteld, waarover op 6 juli 2020 tussen partijen een gesprek heeft plaatsgevonden. [de werknemer] was het niet eens met het verbeterplan.

3.1.13.

In de periode van 20 juli 2020 tot en met 5 november 2020 heeft een tweede mediationtraject plaatsgevonden met [de werknemer] , [directeur-bestuurder] en [hoofdredacteur] . Er hebben in die periode elf gesprekken plaatsgevonden (inclusief twee intakegesprekken). De mediation is niet afgerond.

3.1.14.

Op 15 oktober 2020 heeft [de werknemer] een nieuwe medische ingreep ondergaan aan zijn hart. Hij is pas op 16 november 2020 officieel ziekgemeld.

3.1.15.

Op 22 oktober 2020 en 5 november 2020 hebben de laatste twee mediation-gesprekken plaatsgevonden.

3.2.

In de onderhavige procedure heeft [de werkgever] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [de werknemer] te ontbinden, primair op de zogenaamde g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en subsidiair op de d-grond (disfunctioneren), met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten. Ter zitting in eerste aanleg heeft [de werkgever] haar verzoek aangevuld met, meer subsidiair, de i-grond (combinatie van de omstandigheden als genoemd in de g- en d-grond).

3.3.

[de werknemer] heeft verweer gevoerd en de kantonrechter primair verzocht het ontbindingsverzoek van [de werkgever] af te wijzen. Subsidiair, voor het geval het ontbindingsverzoek wordt toegewezen, heeft [de werknemer] de kantonrechter verzocht:

a. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, begroot per 1 oktober 2021 van € 8.244,55 bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente);

b. [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen van € 250.000,-- bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente);

c. met het oog op de ontbindingsdatum rekening te houden met de geldende opzegtermijn van twee maanden, zonder aftrek van de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de ontbindingsbeschikking.

Voorts heeft [de werknemer] de kantonrechter (onvoorwaardelijk) verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 309,78 ter zake reis- en tunnelkosten en eindejaarcadeau 2020, met veroordeling van [de werkgever] (in alle gevallen) in de proceskosten van de onderhavige procedure (inclusief salaris gemachtigde).

3.4.

Bij de bestreden – deels uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] met ingang van 1 september 2021 ontbonden op de primaire grondslag, een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] te betalen een transitievergoeding van € 8.014,46 bruto (uiterlijk per 1 oktober 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente) en [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] te betalen een bedrag van € 309,78 ter zake reis- en tunnelkosten en eindejaarcadeau 2020. Ten slotte heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd, zodanig dat ieder partij de eigen kosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen.

3.5.

[de werknemer] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Kort gezegd richt grief 1 zich tegen het niet toepassen van het opzegverbod tijdens ziekte. Grief 2 is gericht tegen de ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Grief 3 richt zich tegen het oordeel dat herplaatsing niet in de rede ligt. Grief 4 richt zich tegen het niet toekennen van een billijke vergoeding o.g.v. ernstige verwijtbaarheid. Grief 5 is gericht tegen de aftrek van de proceduretijd van de opzegtermijn bij de bepaling van de ontbindingsdatum.

Verder heeft [de werknemer] er nog op gewezen dat ook van ontbinding op grond van de d- en/of i-grond geen sprake kan zijn.

3.5.1.

[de werknemer] heeft het hof verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I. a) (primair) de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:683 BW jo 3:300 BW te herstellen vanaf 1 september 2021, althans vanaf een door het hof te bepalen datum, dan wel

b) (subsidiair) [de werkgever] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 1 september 2021, althans op een door het hof te bepalen datum, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [de werkgever] in gebreke blijft;

II. [de werkgever] te...