Uitspraak Nº 201907988/1/V1. Raad van State, 2020-05-13

• ECLI: ECLI:NL:RVS:2020:1232
• Docket Number: 201907988/1/V1
• Date: 13 Mayo 2020

201907988/1/V1.

Datum uitspraak: 13 mei 2020

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante],

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 september 2019 in zaak nr. 19/1136 in het geding tussen:

[appellante]

en

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid.

Procesverloop

Bij besluit van 8 juni 2018 heeft de staatssecretaris [appellante] een boete opgelegd van € 8.250,00 voor een overtreding als bedoeld in artikel 55a van de Vw 2000.

Bij besluit van 7 november 2018 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 30 september 2019 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellante] en de staatssecretaris hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 februari 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. I.R. Köhne, advocaat te Voorburg, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door H. Heinink en mr. B.M. Kristel, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het wettelijk kader en het beleidskader zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2. [appellante] is een vennootschap die zich bezig houdt met de tewerkstelling en verloning van kennismigranten in Nederland en daarbij optreedt als erkend referent. De staatssecretaris heeft de boete van totaal € 8.250,00 gebaseerd op de constatering dat [appellante] haar informatieplicht als referent heeft geschonden door met betrekking tot zes Chinese vreemdelingen, die in het kader van de kennismigrantenregeling in Nederland verbleven, niet tijdig te melden dat gedurende een tot twee jaar voorafgaand aan oktober 2016 het loon niet is uitbetaald en daarmee niet aan het looncriterium voor de tewerkstelling van een kennismigrant is voldaan. Volgens de staatssecretaris gaat het om een eerste overtreding. Voor de berekening van het boetebedrag is de staatssecretaris uitgegaan van zes overtredingen, het boetenormbedrag voor een rechtspersoon van € 3.000,00 per overtreding, de halvering van dit bedrag omdat [appellante] zelf op 22 december 2016 heeft gemeld dat de vreemdelingen niet zijn uitbetaald, volledige verwijtbaarheid, en voor vier gevallen een verdere matiging wegens overschrijding van de beslistermijn als bedoeld in artikel 5:51 van de Awb.

De hoogte van de boete

3. De staatssecretaris heeft bij besluit van 21 februari 2020, Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2020/5 (Stcrt 2020, nr. 11649), het boetebeleid gewijzigd. Bij brieven van 21 en 24 februari 2020 en ter zitting heeft de staatssecretaris uiteengezet dat volgens het nieuwe beleid de opgelegde boete op een bedrag van € 8.100,00 moet worden vastgesteld, omdat voortaan voor de berekening van de matiging wegens overschrijding van de beslistermijn het uitbrengen van het voornemen tot het opleggen van de boete als leidend wordt beschouwd. Voor vier gevallen geldt dat het voornemen van 29 januari 2018 pas meer dan vier maanden na het verstrijken van de beslistermijn is uitgebracht. Dit komt volgens de staatssecretaris in die gevallen, na de halvering van de boete als gevolg van de vaststelling van de ernst, neer op een beperkte verdere matiging met 15%, zodat de boete totaal € 8.100,00 bedraagt. De Afdeling zal alleen al om die reden het hoger beroep gegrond verklaren.

De uitspraak van de rechtbank

4. Naar aanleiding van het betoog van [appellante] dat de staatssecretaris de boete heeft opgelegd zonder dat hiervoor een wettelijke grondslag bestond, heeft de rechtbank overwogen dat het looncriterium van artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het BuWav) per 1 januari 2014 in die zin is gewijzigd dat de kennismigrant het overeengekomen maandloon ook daadwerkelijk moet ontvangen. Het is aan [appellante] als werkgever om met bewijsstukken aan te tonen dat het overeengekomen maandloon daadwerkelijk per maand is uitbetaald. Indien betaling aan de kennismigrant uitblijft, wordt in de desbetreffende maand(en) niet aan het maandlooncriterium voldaan. Betaling achteraf, die in deze gevallen overigens niet heeft plaatsgevonden, zou daarin geen verandering hebben gebracht, aldus de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het niet tijdig melden dat de vreemdelingen geen loon is uitbetaald een overtreding betreft die, gezien de ernst, directe boeteoplegging rechtvaardigt en die [appellante] volledig valt te verwijten. Indien bij haar onduidelijkheid bestond over de kennismigrantenregeling of de voor haar geldende verplichtingen, had het op haar weg gelegen om zich tijdig daarover te informeren, aldus de rechtbank.

De wettelijke grondslag

5. In de eerste grief voert [appellante] aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het, gelet op artikel 4.23 van het VV 2000, bij het in artikel 1d van het Buwav neergelegde maandlooncriterium alleen om de in het eerste lid, onder a, subonderdelen 1 en 2, bepaalde minimumhoogte van het overeengekomen maandloon gaat. In artikel 4.23 wordt niet verwezen naar het vijfde lid van artikel 1d van het Buwav. Omdat deze verwijzing ontbreekt houdt het looncriterium als bedoeld in artikel 4.23, eerste lid, onderdeel b, van het VV 2000 geen verplichting in tot maandelijkse uitbetaling van het loon aan de kennismigrant.

5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4298) verlangt het lex-certabeginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 7 van het EVRM, van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft.

5.2. De Afdeling acht het op basis van het eerste lid van artikel 1d van het Buwav duidelijk dat het loon maandelijks giraal betaald moet worden. Daarbij wordt mede het volgende in aanmerking genomen.

Met de wijziging van dit artikel per 1 januari 2014, daaronder begrepen de invoering van het vijfde lid, heeft de regelgever, ter vervanging van de salarisnorm per jaar, althans voor kennismigranten niet zijnde houders van een Europese blauwe kaart, een salariseis per maand opgenomen in die zin dat het loon door de werkgever maandelijks giraal wordt uitbetaald. Dit wordt bevestigd door het vijfde lid van het artikel.

Met de wijziging van de regelgeving heeft de regelgever onderbetaling van de werknemer willen voorkomen en willen verhinderen dat met feitelijke uitbetaling van het loon later in het jaar, of door middel van niet-maandelijkse loonbestanddelen, alsnog aan het maandlooncriterium wordt voldaan. De rechtbank heeft in dit verband, in navolging van de staatssecretaris, terecht gewezen op de Nota van Toelichting (Stb. 2013, 360). Daar is op blz. 10 over toen nog het vierde lid de volgende passage opgenomen:

'(..) is aangekondigd dat de kennismigrantenregeling gewijzigd wordt teneinde misbruik en oneigenlijk gebruik te voorkomen. Deze wijzigingen concentreren zich op het loon van de kennismigrant. Het gaat om het realiseren van de mogelijkheden tot het beter controleren van het loon door:

a. in plaats van een jaarbedrag wordt nu een salariseis per maand gesteld,

b. de voorwaarde te stellen dat betaling van het loon giraal dient plaats te vinden.

Dat in artikel 4.23 van het VV 2000 niet uitdrukkelijk naar het vereiste van maandelijkse girale loonbetaling wordt verwezen...