Uitspraak Nº 23-000196-14. Gerechtshof Amsterdam, 2017-04-26

• ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:1523
• Date: 26 Abril 2017
• Docket Number: 23-000196-14
• Court: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

parketnummer: 23-000196-14

datum uitspraak: 26 april 2017

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 januari 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-845026-09 tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1973,

postadres gekozen hebbende op het adres:

[adres] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

22 januari 2015, 5 februari 2015, 18 mei 2015, 1 juni 2015, 15 december 2015, 17 december 2015,

18 december 2015, 3 februari 2016, 4 februari 2016, 22 juni 2016, 24 juni 2016, 27 juni 2016,

26 oktober 2016, 8 februari 2017, 13 februari 2017, 14 februari 2017, 15 februari 2017,

17 februari 2017, 22 maart 2017 en 19 april 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De onderhavige zaak is gezamenlijk, maar niet gevoegd behandeld met de strafzaak met parketnummer 23-000195-14 tegen de verdachte [bedrijf 1], hierna de verdachte [bedrijf 1] .

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte [verdachte] en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte [verdachte] en de raadsman naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Verjaring

Onder feit 4 is ten laste gelegd dat de verdachte [bedrijf 1] - zakelijk weergegeven - op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 19 maart 2003 tot 1 juli 2005, al dan niet tezamen en in vereniging (telkens) - al dan niet opzettelijk- buiten een besloten kring bij uitgifte effecten, heeft aangeboden, aan (onder meer) de groep met name in de dagvaarding opgenomen personen,

zulks terwijl de verdachte [verdachte] , al dan niet tezamen en in vereniging tot bovenomschreven strafbare feiten opdracht heeft gegeven, althans feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen. Het hof is van oordeel dat er bij het aanbieden van effecten aan deze personen telkens opnieuw sprake is van het doen van een aanbod bij de uitgifte van effecten. Derhalve dienen de onder

feit 4 genoemde feiten telkens als afzonderlijke delicten te worden aangemerkt en dienen deze delicten

te worden aangemerkt als aflopende delicten.

Dit houdt voor de verjaring van de onder 4 tenlastegelegde feiten het volgende in.

Feiten (in casu het aanbieden van effecten) die vóór 26 april 2005 hebben plaatsgevonden zijn, gelet

op de datum van onderhavig arrest, verjaard op grond van artikel 72, tweede lid Wetboek van Strafrecht (hierna Sr).

1 Gevoerde verweren

A. De in de aangifte opgenomen belastende informatie was al jaren bekend

Door de verdediging is, kort gezegd en voor zover het hof begrijpt, als verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard moet worden omdat het in redelijkheid in het Tripartite Overleg (hierna TPO) van 3 juli 2008 niet kon besluiten tot vervolging, dan wel tot het uitvoeren van nadere opsporingshandelingen. Daartoe wordt aangevoerd dat de Autoriteit Financiële Markten (hierna de AFM) al van aanvang af (in voldoende mate) op de hoogte was van de activiteiten van de verdachte [bedrijf 1] . Zo daar al aanleiding toe was had de AFM - zo begrijpt het hof de verdediging - al veel eerder bestuursrechtelijk moeten ingrijpen bij de verdachte [bedrijf 1] en heeft met dit stilzitten het recht verspeeld (pas) op 23 juli 2008 aangifte te doen. Omdat het Openbaar Ministerie in gelijke mate op de hoogte

was van de activiteiten van de verdachte [bedrijf 1] , mede door de participatie in het periodieke TPO en

het daaraan voorafgaand Selectie-Overleg van het Financieel Expertise Centrum (hierna FEC/SO),

waar de verdachte [bedrijf 1] regelmatig aan de orde kwam, heeft het Openbaar Ministerie daarmee het recht verspeeld op vervolging en dient het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Het hof verwerpt dit verweer bij gebrek aan feitelijke grondslag aangezien medio 2008, na het boekenonderzoek van 3 en 4 april 2008, wezenlijk andere informatie bij de AFM beschikbaar was dan voorafgaand aan dit boekenonderzoek.

Zo heeft de getuige [getuige 2] verklaard dat de AFM eerst bij het door de AFM bij de verdachte [bedrijf 1] ingesteld boekenonderzoek (zodanig) inzicht verkreeg in de boekhouding van de verdachte [bedrijf 1] dat er op dat moment de verdenking ontstond dat sprake was van een strafbaar feit. De AFM stelde vast dat er € 5 miljoen van de beleggers was verdwenen1, voorafgaand aan het boekenonderzoek was er nog geen verdenking dat er grote geldbedragen (waren) verdwenen.

Niet aannemelijk is geworden dat voorafgaande aan dit boekenonderzoek bij de AFM reeds zodanig inzicht in de financiële situatie van [bedrijfsnaam] en de verdachte [bedrijf 1] was verkregen dat duidelijk was dat een dergelijk bedrag aan inleggelden was ‘verdwenen’, dat de AFM dit ook met het Openbaar Ministerie heeft gedeeld en dat op basis van die informatie al veel eerder tot opsporing en vervolging had moeten worden overgegaan. De tot dan aan het AFM overgelegde informatie beperkte zich tot contracten, de daarbij gehanteerde voorwaarden, aard en omvang van investeringen in Italië, algemene voorwaarden, een prospectus, investeringen, bankafschriften en dergelijke. Dit alles gaf echter geen (afdoende) inzicht in de geldstromen en bestedingen binnen de verdachte [bedrijf 1] en de bedrijfsresultaten.

Anders dan bepleit blijkt uit het verslag van de bespreking op 30 mei 2008 (bijlage 3 bij de pleitnota van mr. Boone) evenmin dat de AFM al eerder op de hoogte was van het tekort van € 5 miljoen. Veeleer valt uit het memo af te leiden (uit de toelichting van de verdachte [verdachte] en zijn advocaat op het tekort, zonder enige verwijzing naar eerder overgelegde informatie) dat het geheel nieuwe informatie betreft waarbij de verdachte [bedrijf 1] in de gelegenheid wordt gesteld een verklaring te geven. Het hof merkt op dat een belangrijk deel van de ingelegde gelden blijkens de rapportages van de deskundigen ook pas in 2007 is ontvangen.

Daarop is de verdachte [bedrijf 1] opnieuw in het FEC/SO en het TPO aan de orde gesteld waarna de AFM, op 23 juli 2008, aangifte heeft gedaan. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat de AFM in redelijkheid niet tot aangifte kon komen en het Openbaar Ministerie in redelijkheid niet kon besluiten genoemde aangifte in behandeling te nemen en vervolgens te besluiten tot het starten van een (voorbereidend) strafrechtelijk onderzoek. Het verzoek het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging, wordt dan ook afgewezen. Op dezelfde gronden wordt het verzoek tot bewijsuitsluiting (pleitnota mr. [adviseur] p. 6) afgewezen.

Dat voorafgaande aan deze opsporingsbeslissing tijdens diverse TPO-vergaderingen (verspeid over meerdere jaren) waarbij zowel het Openbaar Ministerie als de AFM aanwezig waren, het handelen van de verdachte [bedrijf 1] is besproken, leidt niet tot een ander oordeel. Uit de TPO-verslagen blijkt dat de bemoeienis van de AFM werd ingegeven door beschrijving taak/bescherming beleggers/Wte/Wft enz.

In dat kader is weliswaar meer dan eens aan de orde geweest of er (aanvullend) aanleiding was voor het instellen van een strafrechtelijk onderzoek, en zijn vermoedens geuit van oplichting en/of witwassen, maar dat is even zo vele keren afgewezen omdat men concludeerde dat daarvoor geen of onvoldoende aanwijzingen waren. Daarbij is van belang dat weliswaar werd onderkend dat inleggelden (deels) werden aangewend om rendementen te betalen, maar tevens dat ze werden aangewend om investeringen te doen in onroerend goed (zie ook pleitnota mr. Boone nr 45 ev). De vermoedens werden te licht bevonden, en de AFM heeft zich vervolgens beperkt tot het geven van aanwijzingen aan de verdachte [bedrijf 1] aangaande

de informatieverstrekking naar (potentiële) beleggers. Dat de AFM gehouden was tot verdergaande maatregelen (pleitnota mr. Boone nrs. 28 en 29) is onvoldoende onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk geworden. Aan deze situatie komt (zoals hiervóór al overwogen, pas) een einde als bij het boekenonderzoek op 3 april 2008 (voor het eerst) wordt geconstateerd dat er een omvangrijk tekort is. Alsdan wijzigt de keuze voor bestuursrechtelijke maatregelen in de keuze het doen van aangifte (pleitnota mr. Boone nr 83 en 85).

Toetsing vervolgings- en opsporingsbeslissing

Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt:

Relevante wetsbepalingen:

Artikel 132a Sv

Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Artikel 167 lid 1 Sv.

Indien naar aanleiding van het ingestelde opsporingsonderzoek het openbaar ministerie van oordeel is dat vervolging moet plaats hebben, door het uitvaardigen van een strafbeschikking of anderszins, gaat het daartoe zoo spoedig mogelijk over.

Convenant Herstructurering FEC 2004

Artikel 6 Het SO (Hof: Selectie-Overleg)

1. Het SO heeft tot taak het bijeenbrengen van relevante informatie over subjecten om civiel, bestuurlijk of strafrechtelijk handelen mogelijk te maken ten aanzien van normovertredingen voorzover die voor de uitvoering van dit convenant relevant zijn.

2. De Participanten wisselen - met inachtneming van de wet - gegevens uit inzake gesignaleerde mogelijke normovertredingen als bedoeld in het eerste lid. Voorzover deze normovertredingen strafrechtelijk zijn gesanctioneerd, worden deze aan het secretariaat van het SO verstrekt.

3. Het SO komt...