Uitspraak Nº C/13/575661 / HA ZA 14-1089. Rechtbank Amsterdam, 2015-11-04

• ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2015:7586
• Date: 04 Noviembre 2015
• Docket Number: C/13/575661 / HA ZA 14-1089
• Court: Rechtbank Amsterdam (Neederland)

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/575661 / HA ZA 14-1089

Vonnis van 4 november 2015

in de zaak van

de stichting

STICHTING S & L ZORG,

gevestigd te Roosendaal,

eiseres,

advocaat mr. J. van Oijen te Etten-Leur,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaten mr. R.P. Raas en mr. I.R. Viertelhauzen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna S&L Zorg en ING genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  de dagvaarding van S&L Zorg van 4 november 2014, met producties,

• -

  de conclusie van antwoord van ING, met producties,

• -

  het tussenvonnis van 4 maart 2015, waarin een comparitie van partijen is gelast,

• -

  het proces-verbaal van comparitie van 2 april 2015 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

S&L Zorg drijft een stichting gericht op de gehandicaptenzorg. Het grootste deel van de zorg van S&L Zorg vindt intramuraal plaats; van de 435 meer- en minderjarige cliënten, verblijven er 355 in een door S&L Zorg gedreven instelling. S&L Zorg verkrijgt haar financiële middelen op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten van de overheid en de zorgverzekeraars.

2.2.

Om aan de zorgbehoeften van haar cliënten te kunnen blijven voldoen, heeft S&L Zorg in 2009 besloten een nieuw complex te bouwen en tevens de twee bestaande locaties te verbouwen. Dit bouwproject zou ongeveer vijf jaren gaan duren. In dit kader heeft S&L Zorg in januari 2009 het ‘Huisvestingsplan S&L Zorg 2009 en volgende jaren’ (hierna: het Huisvestingsplan) opgesteld. In het Huisvestingsplan staat onder meer (p. 28):

‘In het huisvestingsmodel gaan we uit van een rente op vreemd vermogen van 6,0%. In Bijlage III treft men een memo aan van het Waarborgfonds voor de zorg van 4 december 2008. In het memo wordt gesignaleerd dat de rentenorm van de NZA te kort schiet in het licht van de renteontwikkeling tijdens de kredietcrisis.

Uit het memo valt af te leiden dat zorgaanbieders die niet zijn aangesloten bij het waarborgfonds een rente van 5,2% moeten betalen voor een 15 jarige lening. De 6% die S&L Zorg hanteert is dus een voorzichtige benadering.’

In het desbetreffende, bijgevoegde memo van het Waarborgfonds staat onder meer:

‘In het verleden is op basis van gedegen onderzoek de NZA-rentenorm [Nationale Zorg Autoriteit-rentenorm, rechtbank] vastgesteld op ‘IRS plus 0,75%’. De IRS (Interest Rate Swap) is een marktrente die als basis werd genomen voor de NZA-rentevergoeding in het budget, waarvoor ongeborgd een lening aangetrokken kon worden / aangetrokken zou moeten kunnen worden.

(…)

Op dit moment knelt de NZA-norm. Hoe komt dit?

c) Enerzijds lopen momenteel de risico-opslagen op. (NB: dit staat los van de kredietcrisis, maar vloeit direct voort uit de risicoverhogende veranderingen in het zorgstelsel).

d) Anderzijds loopt de rente op door liquiditeitsopslagen. Dit is nieuw en vloeit wél direct voort uit de kredietcrisis. Hiermee is bij de vaststelling van de NZA-norm in het verleden dan ook geen rekening gehouden.

(…)’

2.3.

Voor de financiering heeft S& L Zorg zich onder meer tot ING gewend, bij wie zij op dat moment al een kredietfaciliteit had uitstaan. Op 1 maart 2009 heeft een eerste oriënterend gesprek plaatsgevonden. S&L Zorg heeft het Huisvestingsplan aan ING verstrekt en verzocht op basis daarvan een offerte voor een financiering uit te brengen. ING heeft vervolgens op 4 maart 2009 een offerte uitgebracht voor een aanvullende kredietfaciliteit van € 31.126.0000,- (hierna: de kredietovereenkomst), bestaande uit een Euroflexlening van € 30.615.000,-, ingaande vanaf 1 maart 2009 en met een looptijd van 32 jaar en 10 maanden (hierna: de geldlening) en een Groenlening van € 511.000,-. Met betrekking tot de geldlening is in de offerte onder meer het volgende bepaald:

‘Debetrente: 0,90% per jaar boven het 3-maands Euribor Tarief geldend op de 1e dag van de rentevastperiode (thans 1,825%). Per 3 maanden achteraf te voldoen, voor het eerst op 1 juni 2009.

(…)

Tariefafspraak: De opslag op het Euribor-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer 2 weken van tevoren) ingelicht.’

Voorts is onder de bijzondere bepalingen van de kredietfaciliteit opgenomen:

‘Het renterisico dat voortvloeit uit deze financiering zal voor minimaal 85% worden afgedekt. Graag informeren wij u nader over de mogelijkheden hiertoe.’

2.4.

De Raad van Toezicht van S&L Zorg (hierna: RvT) heeft vervolgens op 10 maart 2009 een volmacht verleend aan de algemeen directeur van S&L Zorg, [naam 1] (hierna: [naam 1] ), om ter financiering van het Huisvestingsplan een lening aan te trekken.

2.5.

Diezelfde dag heeft [naam 2] , Risk Advisor bij ING Wholesale Banking (hierna: [naam 2] ), ten overstaan van [naam 1] en [naam 3] , destijds bij S&L Zorg in dienst als manager economische en administratieve dienst (hierna: [naam 3] ), een powerpoint-presentatie gehouden over de verschillende mogelijkheden om het renterisico door middel van een rentederivaat af te dekken. In de presentatie komen achtereenvolgend aan de orde: de renteswap, rentecap, rentecollar, swaption, extendable renteswap en participating cap. Met betrekking tot de rentswap bevat de presentatie de volgende slide:

En de slide over de rentecap houdt in:

Verder staat op de slide over de verplichte documentatie en voorwaarden:

‘Alle genoemde prijzen zijn exclusief uw kredietopslag uit hoofde van de financieringsovereenkomst, indicatief en onderhevig aan marktbewegingen.’

2.6.

[naam 3] heeft bij e-mail van 12 maart 2009 aan ING de uitgangspunten van S&L Zorg voor de geldlening doen toekomen, namelijk:

Uitgangspunten lening S&L Zorg

1. van afsluiten t/m 31/12/2012 - variabele rente

- van 1/1/2010 t/m 31/12/2012 rentecap van 5%

2. van 1/1/2013 t/m 31/12/2022 - 85% vaste rente middels een renteswap

- 15% variabele rente

Opnameschema

van t/m bedrag opgenomen

01-04-2009 30-06-2009 5.500.000 5.500.000

01-07-2009 31-12-2010 8.500.000 14.000.000

01-01-2010 21-12-2011 7.500.000 21.500.000

01-01-2011 31-12-2012 5.500.000 27.000.000

01-01-2011 31-12-2012 4.000.000 31.000.000

2.7.

Naar aanleiding van de bovenstaande e-mail en het gesprek van 10 maart 2009 heeft [naam 2] bij brief van 13 maart 2009 een uitgewerkt voorstel doen toekomen voor het indekken van het renterisico op de financiering. Het voorstel luidt, voor zover relevant:

‘Uitgangspunten

Het voorstel is gebaseerd op de offerte voor de euroflex financiering van 4 maart 2009

(…)

Debetrente 0,90% boven het 3-maands Euribor tarief geldend op de 1ste dag van de rentevastperiode.

(…)

In voornoemd gesprek zijn wij tot de conclusie gekomen dat het renterisico voor 85% mag worden afgedekt middels een renteswap vanaf 1 januari 2013. In de periode tot deze datum wordt het renterisico afgedekt middels een rentecap op 5,00% voor 100% van het door u aangegeven opnameschema.

(…)

Afdekken van renterisico via het afsluiten van een rente cap

Bij het afsluiten van een rente cap wordt een maximum tarief afgesproken dat voor de onderliggende financiering moet worden betaald. Dit maximum tarief is het renteplafond of de ‘capstrike’. Bij een stijging van de euribor rente zijn de rentelasten beperkt tot het renteplafond. Bij een daling van de euribor rente kunt u volledig meeprofiteren van de lagere rente. Voor het afsluiten van een rente cap betaalt u normaal een premie. Zoals afgesproken wordt deze premie versleuteld in het tarief voor de renteswap dat u betaalt vanaf 1 januari 2013.

(…)

De af te sluiten rente cap ziet er als volgt uit:

Hoofdsom op ingangsdatum € 5.500.000

Ingangsdatum 1 juli 2009

Hoofdsom op 01.01.2010 € 14.000.000

Hoofdsom op 01.01.2011 € 21.500.000

Hoofdsom op 01.01.2012 € 27.000.000

Rentebasis 3-maands Euribor geldend op de 1ste dag van de rentevastperiode (…)

Renteplafond 5,00%

Looptijd Tot 01.01.2013

Indekken van renterisico via het afsluiten van een renteswap

Via het afsluiten van een renteswap wordt de verplichting tot het betalen van de variabele debetrente (euribor) omgezet naar de verplichting tot het betalen van een vaste rente (swaptarief).

(…)

Voor meer informatie over de renteswap verwijs ik u graag naar de gegeven presentatie en de productkaart.

De af te sluiten renteswap ziet er als volgt uit:

Hoofdsom € 26.022.750 (85% van € 30.615.000)

Ingangsdatum 1 januari 2013

Variabele rentebetaler ING Bank N.V.

Vaste rentebetaler Stichting S&L Zorg

Rentebasis 3-maands Euribor geldende op de 1ste dag van de rentevastperiode

(…)

Looptijd Tot 1 januari 2022 (op dit moment de maximale looptijd die we kunnen aanbieden)

Vaste rente (swaptarief)¹ 4,29%

In bovenstaand tarief voor de renteswap is de premie voor het afsluiten van een rentecap op 5,00% versleuteld.

(…)

¹(…) Het tarief is exclusief de kredietopslag gekoppeld aan de financiering.

2.8.

Diezelfde dag heeft ING de productinformatiekaarten van de Rente Cap en de Rente Swap aan S&L Zorg verstrekt. In de productinformatiekaart over de Rente Swap staat onder meer het volgende:

‘Interest Rate Swap

Het afdekken van renterisico

Een Interest Rate Swap (swap) is een instrument dat gebruikt kan worden om het renterisico op bestaande en toekomstige financieringen beheersbaar te maken. (…)

Productbeschrijving

Een swap is een contract tussen twee partijen om voor een vooraf bepaalde periode en (reken-)hoofdsom een vaste rente voor een variabele rente te ruilen. Dit wordt “swappen” (dit is het Engelse woord voor ruilen) genoemd. De partij die de vaste...