Uitspraak Nº C/13/671325 / KG ZA 19-898. Rechtbank Amsterdam, 2019-09-27

• ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2019:7132
• Docket Number: C/13/671325 / KG ZA 19-898
• Date: 27 Septiembre 2019
• Court: Rechtbank Amsterdam (Neederland)

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/671325 / KG ZA 19-898 MDVH/LO

Vonnis in kort geding van 27 september 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INFRA DAM AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Medemblik,

eiseres bij dagvaarding van 23 augustus 2019,

advocaat mr. J. Haest te 's-Gravenhage,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Infra Dam en de Gemeente worden genoemd.

1 De procedure

Ter zitting van 12 september 2019 heeft Infra Dam gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente, die een conclusie van antwoord in het geding heeft gebracht, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Infra Dam: [naam 1] , indirect bestuurder en -grootaandeelhouder, met mr. Haest en diens kantoorgenoot mr. R.D. Chee;

aan de zijde van de Gemeente: [naam 2] , ingenieur, en [naam 3] , jurist, met mr. Van der Hoeven.

2 De feiten

2.1.

Sinds 2015 doen de Rijksrecherche en het Openbaar Ministerie strafrechtelijk onderzoek naar ambtelijke corruptie van vijf gemeenteambtenaren. In het kader van dit onderzoek wordt een aantal marktpartijen verdacht van ambtelijke omkoping, waaronder [naam 4] , voormalig bestuurder-grootaandeelhouder van Infra Dam, en aan hem gelieerde rechtspersonen (onder andere NL ’81 Infra B.V.). [naam 4] en zijn vrouw hebben alle aandelen in Infra Dam verkocht en nu is [naam 1] (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Infra Dam.

2.2.

De Gemeente heeft op 1 maart 2019 een nationaal openbare aanbesteding aangekondigd met de benaming ‘Herinrichting Frederik Hendrikstraat’ en kenmerk AI 2018-0204 (hierna: de opdracht).

2.3.

In het bestek is het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) 2016 van toepassing verklaard. Daarnaast is de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) van toepassing. De Gemeente heeft voorts in artikel 0.04 lid 4 van het bestek de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (BIO) van toepassing verklaard op de opdracht.

2.4.

In de BIO staat onder meer het volgende.

“(…)

Artikel 2 (Het aangaan en beëindigen van een Overeenkomst)

1. Voorafgaand aan het sluiten van een Overeenkomst komt de gemeente te allen tijde contractsvrijheid toe. De gemeente heeft het daaruit voortvloeiende recht om geen Overeenkomst met een Partij aan te gaan, mede of uitsluitend op basis van het feit dat de gemeente van oordeel is dat ten aanzien van die Partij een Integriteitsrisico bestaat.

 Met betrekking tot Aanbestedingen bestaat een Integriteitsrisico indien sprake is van een situatie als genoemd in artikel 4, 5 of 6 van deze beleidsregel.

(…)

2. De gemeente kan gedragingen en omstandigheden van aan de Partij gelieerde partijen of personen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een Integriteitsrisico betrekken. Onder gelieerde partijen worden in ieder geval verstaan personen of partijen die:

(…)

• -

  in een zakelijk samenwerkingsverband tot Partij staan of hebben gestaan;

• -

  op Partij anderszins direct of indirect invloed uitoefenen of hebben uitgeoefend.

(…)

6. Bij de beslissing om met een Partij vanwege het bestaan van een Integriteitsrisico

• -

  geen Overeenkomst aan te gaan,

• -

  een Partij uit te sluiten van de kans op gunning van een overheidsopdracht of

(…)

maakt de gemeente altijd een afweging tussen het Integriteitsrisico en de maatregel. Bij deze afweging worden de volgende aspecten betrokken:

• -

  de maatregelen die een Partij heeft getroffen om herhaling van het Integriteitsrisico te voorkomen;

• -

  de zwaarte van het Integriteitsrisico in kwestie;

• -

  het totale aantal Integriteitsrisico’s of onderliggende delicten of kwesties;

• -

  de verstreken tijd sinds het zich voordoen van het Integriteitsrisico;

• -

  de vraag of er reeds een (passende) sanctie is opgelegd naar aanleiding van het Integriteitsrisico in kwestie;

• -

  de mate van betrokkenheid van leidinggevenden of sleutelpersoneel bij het Integriteitsrisico.

(…)

Artikel 5 (Facultatieve uitsluitingsgronden)

1. Bij Aanbestedingen (…) kan de gemeente een Partij uitsluiten van de kans op gunning van de Overheidsopdracht respectievelijk besluiten geen Overeenkomst aan te gaan indien die Partij een delict heeft gepleegd dat in strijd is met de voor hem relevante beroepsgedragsregels of een ernstige fout in de uitoefening van het beroep heeft begaan.

(…)

4. Onder ernstige fout in de uitoefening van het beroep verstaat de gemeente het in de uitoefening van het beroep of bedrijf:

(…)

f. het begaan van gedragingen in strijd met voor het beroep of bedrijf van Partij relevante wet- en regelgeving, mededingingsrecht, tuchtregels, toezichtregels, gedragsregels of gedragscodes;

g. het verrichten van werkzaamheden die in strijd zijn met de openbare orde;

h. alle andere delicten en gedragingen of omstandigheden die naar hun aard zijn aan te merken als ernstige fout in de uitoefening van het beroep. (…)

5. In aanvulling op het in lid 4 bepaalde acht de gemeente een ernstige fout in de uitoefening van het beroep aanwezig indien er, al dan niet blijkend uit een Bibob-advies, gevaar bestaat dat een Overeenkomst door de Partij mede zal worden gebruik om (i) uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, (ii) strafbare feiten te plegen of (iii) dat teneinde een Overeenkomst te sluiten een strafbaar feit is gepleegd.

Het aannemelijk maken van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep

6. De gemeente kan een ernstige fout in de uitoefening van het...