Uitspraak Nº C/13/666843 / HA ZA 19-553. Rechtbank Amsterdam, 2020-04-22
| ECLI | ECLI:NL:RBAMS:2020:2336 |
| Docket Number | C/13/666843 / HA ZA 19-553 |
| Date | 22 Abril 2020 |
| Court | Rechtbank Amsterdam (Neederland) |
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/666843 / HA ZA 19-553
Vonnis van 22 april 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARKELHOF INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
eiseres,
advocaat mr. S.J. Bruins Slot te Zaltbommel,
tegen
de naamloze vennootschap
DLA PIPER N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Arkelhof en DLA genoemd worden.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-
-
de dagvaarding van 29 april 2019, met producties,
-
-
de conclusie van antwoord, met producties,
-
-
het tussenvonnis van 2 oktober 2019,
-
-
het proces-verbaal van comparitie van 5 maart 2020.
Ten slotte is vonnis bepaald.
Arkelhof is een investeringsmaatschappij die behoort tot een groep vennootschappen die ressorteert onder de Stichting Recourse. Stichting Recourse wordt bestuurd door [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) en zijn echtgenote. [bestuurder] is samen met (een vennootschap van) zijn zoon bestuurder van Arkelhof.
[advocaat] (hierna: [advocaat] ) is als advocaat (partner) en specialist op het gebied van fusies en overnames werkzaam bij DLA. Vanaf 2007 heeft [advocaat] [bestuurder] bijgestaan bij door [bestuurder] , althans door hem gecontroleerde vennootschappen, ontplooide investeringsactiviteiten.
Vanaf maart 1999 was [bestuurder] ook indirect aandeelhouder en bestuurder van een groep vennootschappen, de Shopex groep, die zich bezighoudt met het ontwerp, de modulaire productie en de montage van winkelinrichtingen voor klanten wereldwijd.
Eind 2009 is [bestuurder] over de mogelijkheid van een vorm van fusie in overleg getreden met de New Store Europe (NSE) groep, een Noorse branchegenoot van de Shopex groep. [bestuurder] heeft zich daarbij voor juridische bijstand wederom tot [advocaat] gewend. De onderhandelingen over een fusie zijn begin 2010 vanuit de NSE groep beëindigd, kort gezegd - zoals uit toelichtende brieven van 10 maart 2010 aan DLA en [bestuurder] blijkt - vanwege groeiende zorgen over ‘the proposed financial and corporate structure of the combined entity’. Uit de aan DLA gerichte brief blijkt dat ook zorgen (‘strong concerns’) over een door ING aan de Shopex groep verstrekte lening van € 26 miljoen daarbij een rol hebben gespeeld.
Op het moment dat de onderhandelingen werden beëindigd was [bestuurder] ervan op de hoogte dat de NSE groep zou worden overgenomen door de Noorse investeerder Herkules Capital AS (hierna: Herkules). [bestuurder] heeft daarop - via [advocaat] - contact gezocht met Herkules om de mogelijkheden van een gezamenlijke investering/samenwerking van Herkules en Shopex in NSE AS, een tot de NSE groep behorende Noorse vennootschap, te onderzoeken. Daarop is tussen [bestuurder] en Herkules gedurende enige tijd onderhandeld over een mogelijke nieuwe transactie om de Shopex groep en de NSE groep op enige wijze samen te brengen.
Bij e-mail van 1 september 2010 heeft [bestuurder] [advocaat] verzocht een door Allen & Overy (hierna: A&O), optredend voor NSE AS en Herkules, opgestelde concept letter of intent te beoordelen. Ook de daarin beoogde transactie heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden. Bij e-mail van 1 oktober 2010, met kopie aan [advocaat] , heeft [bestuurder] in dit verband, voor zover van belang, aan de vertegenwoordigers van NSE AS en Herkules bericht:
(…) Therefore, it is in my view better to postpone our discussions regarding a possible transaction for the time being.
I would like to await the outcome of our financial year 2010 and would like to re-arrange the ING position myself, supported by KPMG.
Let us (…) see whether we can resume our discussions in the first quarter of 2011 (…)
In juni 2011 zijn Herkules en [bestuurder] weer gaan onderhandelen, waarbij het niet langer ging om een vorm van (strategische) samenwerking, maar om een transactie waarbij de Shopex groep zou worden overgenomen door Herkules/NSE AS. Omdat Herkules namens NSE AS de onderhandelingen voerde, wordt hierna, tenzij anders vermeld, met Herkules ook NSE AS bedoeld. De financieel adviseur van [bestuurder] , [naam 1] (hierna: [naam 1] ), en [naam 2] (hierna: [naam 2] ), corporate finance adviseur bij KPMG en ingeschakeld door [bestuurder] , waren ook bij deze onderhandelingen betrokken.
Bij brief aan [naam 2] van 1 juli 2011 heeft Herkules een non-binding offer uitgebracht op de aandelen van de holding van de Shopex groep. De brief luidt, voor zover hier van belang:
(…) Our key assumptions for the Value Indication are the financial results for the Company for 2010 and 2011. We have specifically assumed that the EBITA of EUR 5,4 million in 2010 is sustainable going forward and that the Company will reach its EBITA budget of EUR 5,8 million in 2011. (…)
De Shopex groep had op dat moment de volgende structuur. Aan het hoofd stond Arkelhof, die alle aandelen hield in Salutary B.V., als tussenholding. Salutary B.V. hield op haar beurt alle aandelen in Shopex Group B.V., waaronder op dat moment een elftal (klein)dochtervennootschappen hingen, de werkmaatschappijen.
Naar aanleiding van de bieding is Ernst & Young in opdracht van Herkules een due diligence onderzoek gestart en heeft A&O een concept Sale and Purchase Agreement (hierna: SPA), met Arkelhof als ‘Seller’ en NSE AS als ‘Purchaser’, opgesteld.
Bij e-mail van 12 september 2011, met kopie aan [advocaat] , heeft A&O de concept SPA aan [naam 2] gezonden. De e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:
(…) We have copied in [advocaat] as we understood that [advocaat] would be involved on the matter.(…)
Nadat de uitkomsten van het due diligence onderzoek van Ernst & Young bekend werden, heeft Herkules besloten af te zien van verdere onderhandelingen over de concept SPA. Een sheet van een op 28 september 2011 door Herkules gehouden presentatie, getiteld ‘Summary and Status Shopex Due Diligence’ vermeldt, voor zover van belang:
Due to challenging macro climate and an unacceptable loan agreement with ING, we cannot defend the current price expectations of the Seller and we do not believe we are able to conclude a transaction at this point in time
Op 20 oktober 2011 is aan Salutary B.V. voorlopige surseance van betaling verleend, waarbij door [bestuurder] als bestuurder van Salutary B.V. samen met de bewindvoerder, mr. Louis Deterink, naar een oplossing is gezocht voor de schulden van de Shopex groep aan ING om de door hem voorgestane transactie met Herkules alsnog doorgang te kunnen laten vinden. In verband met een conflict of interest (vanwege de betrokkenheid van ING) stond het DLA niet vrij om [bestuurder] /Salutary B.V. in dit traject bij te staan. Op aanraden van [advocaat] heeft [bestuurder] /Salutary B.V. hiervoor mr. Roeffen als advocaat ingeschakeld.
Bij e-mail van 22 oktober 2011 heeft [naam 2] , voor zover van belang, aan Herkules het volgende bericht:
[bestuurder] is trying to make a deal with the bank and he has come up with the following. To fully get ING out of Shopex we are trying to make the following deal with ING.
1. ING waives the long term loan agreement
(…)
3. Price of the shares is EUR 4,4 million. This is the price [bestuurder] wants to receive for his shares.
The acquisition balance sheet is as follows:
Machinery/Installation/IT 5,3m(no lease)
Debtors 5,3m
Stock 3,9m
Total assets 14,5M
Equity 4,4m
Bank 3,75m
Other 6,35m
Total liabilities 14,5m
(…) Could please let me know if you respect this proposal?
(…)
Op 28 oktober 2011 zijn de holdingmaatschappijen Salutary B.V. en Salutary II B.V. (tot 26 oktober 2011 Shopex Group B.V. genaamd) failliet verklaard. Arkelhof heeft daarbij een ‘schone’ doorstart van de werkmaatschappijen van de Shopex groep (dat wil zeggen: zonder ING schuld) willen bewerkstelligen. Hiertoe heeft zij - kort gezegd - bij overeenkomsten van 1 november 2011 de aandelen in de werkmaatschappijen voor een bedrag van in totaal € 75.000 uit de boedels gekocht en daarnaast de vorderingen van ING op de Shopex groep - met een nominale waarde van € 32 miljoen - overgenomen van ING voor een bedrag van € 5,5 miljoen.
Als gevolg van de doorstart is de structuur van de Shopex groep in die zin gewijzigd dat Shopex B.V., waarvan alle aandelen door Arkelhof worden gehouden, de nieuwe tussenholding is geworden, waaronder 10 (klein)dochtervennootschappen, de werkmaatschappijen, hangen.
Op 9 november 2011 heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) Arkelhof en Herkules over de nieuwe situatie. Naar aanleiding van die bespreking heeft [naam 2] bij e-mail van diezelfde dag aan Herkules, met kopie aan [bestuurder] en [naam 1] , een samenvatting van het die ochtend besproken voorstel doen toekomen. Bij e-mail van 10 november 2011 heeft Herkules in reactie hierop ‘on behalf of New Store Europe’ aan [naam 2] en [bestuurder] een ‘revised non binding offer for 100% of the shares in Shopex B.V. including all subsidiaries as discussed yesterday evening with [naam 2] ’ doen toekomen. [naam 2] heeft vervolgens bij e-mail van dezelfde dag, met kopie aan [bestuurder] , ook zijn ‘notes on what we discussed this evening’ doen toekomen, waarbij hij onder meer heeft geschreven:
A good thing we have come to a deal and mutual agreement.
Uit de hiervoor onder 2.17 aangehaalde e-mails blijkt dat partijen het eens zijn geworden over de volgende uitgangspunten met betrekking tot het aan Arkelhof in het kader van een overname te betalen bedrag, ‘subject to satisfactory SPA and a satisfactory...
Om verder te lezen
PROBEER HET UIT