Uitspraak Nº ROT 18/4020 en ROT 18/4046. Rechtbank Rotterdam, 2019-10-22
| ECLI | ECLI:NL:RBROT:2019:8228 |
| Date | 22 Octubre 2019 |
| Docket Number | ROT 18/4020 en ROT 18/4046 |
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 18/4020 en ROT 18/4046
1. [Persoon 1] ([Persoon 1]), wonende te [Plaats],
2. [Persoon 2] ([Persoon 2]) wonende te [Plaats],
tezamen ook eisers,
en
Bij besluit van 9 november 2017 heeft de AFM aan [Persoon 1] een bestuurlijke boete van
€ 150.000,- opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door
[Vennootschap A] ([Vennootschap A]). Daarbij is voorts besloten tot openbaarmaking van dit besluit.
Bij besluit van 9 november 2017 heeft de AFM aan [Persoon 2] een bestuurlijke boete van € 20.000,- opgelegd wegens het medeplegen van de overtreding van de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft door [Vennootschap A]. Daarbij is voorts besloten tot openbaarmaking van dit besluit.
Bij afzonderlijke besluiten van 19 juni 2018 (de bestreden besluiten) heeft de AFM de door [Persoon 1] en [Persoon 2] gemaakte bezwaren tegen de aan hen gerichte besluiten van
9 november 2017 (de primaire besluiten) ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten hebben [Persoon 1] (zaaknummer ROT 18/4046) en [Persoon 2] (zaaknummer ROT 18/4020) beroep ingesteld bij de rechtbank.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft partijen enkele dagen voor de zitting schriftelijk bericht dat ter zitting onder meer de normstelling van de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft aan de orde zal worden gesteld.
De zaken zijn op 17 september 2019 ter zitting van de meervoudige kamer gevoegd behandeld. [Persoon 1] en [Persoon 2] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde mr. P. Koorn. Namens de AFM zijn verschenen haar gemachtigde mr. C. de Rond, vergezeld door mr. W. Bleeker.
Voorgeschiedenis en besluitvorming door de AFM
1. [Vennootschap A] beschikte over een vergunning in de zin van artikel 2:83 van de Wft voor het bemiddelen in de zin van artikel 2:80 van de Wft in schadeverzekeringen, levensverzekeringen, spaarrekeningen en hypothecair krediet. Voorts had [Vennootschap A] op grond van artikel 11, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wft een vrijstelling voor de beleggingsdienst als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft voor het adviseren over en orders ontvangen en doorgeven in deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling. [Vennootschap A] was aldus een financiëledienstverlener en tevens een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft.
2. [Vennootschap A] adviseerde onder meer consumenten met een lopende beleggingsverzekering om deze over te sluiten naar fondsen van aan haar gelieerde ondernemingen. [Persoon 1] hield via Next Frontier Investments B.V. ruim 29% van de aandelen in [Vennootschap A]. Vanaf augustus 2007 is [Persoon 2] als directeur ingeschreven in de Kamer van Koophandel. Op
3 januari 2012 is zij bij de AFM geregistreerd als beleidsbepaler van [Vennootschap A]. Tot 4 september 2015 was zij de enige (formele) dagelijks beleidsbepaler van [Vennootschap A]. Uit een organogram van [Vennootschap A] blijkt dat er vier verschillende afdelingen waren, die werden aangestuurd door respectievelijk [Persoon 3] ([Persoon 3]), hoofd binnendienst, [Persoon 4] ([Persoon 4]), salesmanager, en [Persoon 5], business unit manager. In het organogram staat boven hen als directeur [Persoon 2] (enig statutair bestuurder) vermeld en daarboven de aandeelhouders, onder wie [Persoon 1]. Op 4 september 2015 heeft de AFM [Persoon 3] en [Persoon 4] goedgekeurd als beleidsbepalers van [Vennootschap A].
3. [Vennootschap A] maakte deel uit van de [Naam Groep] ([Naam Groep]) en kent vijf aandeelhouders – onder wie [Persoon 1] – die verantwoordelijk zijn voor de hele [Naam Groep]. De [Naam Groep] bestaat uit ongeveer 35 entiteiten, gevestigd in verschillende Europese landen. De [Naam Groep] heeft onder de naam [Naam] beleggingsproducten aangeboden in twee subfondsen van het [Paraplufonds]. Beheerder van het [Paraplufonds] is [Beheerder] ([Beheerder]), een beheerder van beleggingsinstellingen die geen onderdeel uitmaakt van de [Naam Groep]. Hoewel [Naam] dus formeel een handelsnaam en een nevenvestiging van [Beheerder] was, was volgens de AFM sprake van een zeer nauwe samenwerking met [Vennootschap A] en [Naam Groep]. Zo waren [Vennootschap A] en [Naam] gevestigd op hetzelfde adres en waren de werknemers en stafafdelingen van [Naam] en [Vennootschap A] voor beide ondernemingen werkzaam.
4. In 2013 heeft de AFM onderzoek verricht naar [Naam]. Omdat volgens de AFM op essentiële onderdelen niet werd voldaan aan het borgen van een integere en beheerste bedrijfsvoering, waaronder het ten onrechte niet melden van [Persoon 1] als dagelijks beleidsbepaler van [Naam], heeft AFM op 20 augustus 2013 een normoverdragend gesprek gehouden met de directie van [Naam]. Naar aanleiding van het voornemen van de AFM van 27 november 2014 tot het geven van een aanwijzing aan [Beheerder], waarbij is vastgesteld dat [Beheerder] ten onrechte [Persoon 1] niet als dagelijks beleidsbepaler bij [Naam] heeft aangemeld, heeft [Beheerder] hem alsnog als zodanig aangemeld, maar die aanmelding daarna weer ingetrokken toen bleek dat de AFM overwoog daarmee niet in te stemmen. De AFM heeft op 26 februari 2015 aan [Beheerder] een aanwijzing gegeven omdat zij handelend onder de naam [Naam] consumenten over financiële instrumenten adviseerde zonder over de daarvoor vereiste toestemming van de AFM te beschikken. Op 15 juni 2015 heeft de AFM een vergunningaanvraag van [Vennootschap B] afgewezen, onder meer omdat [Persoon 1] en twee andere aangemelde beleidsbepalers volgens de AFM niet geschikt zijn in verband met het beheren van een beleggingsinstelling en hun betrouwbaarheid voorts niet (langer) buiten twijfel staat. Voor [Persoon 1] heeft de AFM redengevend geacht dat de Luxemburgse toezichthouder aan hem tien bestuurlijke boetes en een andere maatregel heeft opgelegd en hij de AFM hierover onjuist heeft geïnformeerd. De AFM heeft voorts eind 2016 de vergunning van [Beheerder] ingetrokken en een curator benoemd. Naar aanleiding van de aanwijzing aan [Beheerder] is volgens de AFM de dienstverlening, die eerst door [Naam] werd uitgevoerd, onder de naam van [Vennootschap A] – die wel over de benodigde vergunning beschikte – op precies dezelfde voet voortgezet. Volgens de AFM was [Vennootschap A] vanaf dat moment het enige verkoopkanaal voor de [Naam] beleggingsproducten.
5. Op 22 juni 2015 heeft de AFM een onaangekondigd onderzoek bij [Vennootschap A] verricht. Het onderzoek richtte zich op de dienstverlening, informatieverstrekking, het beloningsbeleid en de vraag of de bedrijfsvoering van [Vennootschap A] integer en beheerst was. De AFM heeft gesprekken gevoerd met verschillende medewerkers en andere bij de activiteiten van [Vennootschap A] betrokken personen. Daarnaast heeft de AFM schriftelijke en digitale bescheiden opgevraagd. De resultaten van het onderzoek heeft de AFM neergelegd in een rapport van 16 januari 2017. De AFM heeft daarin vastgesteld dat [Persoon 2], anders dan het onderhouden van het contact met de AFM, geen enkele rol binnen [Vennootschap A] had, laat staan een beleidsbepalende rol. Verder blijkt uit het onderzoek dat het (dagelijks) beleid van [Vennootschap A] in de periode van 1 januari 2015 tot 22 juni 2015 feitelijk werd bepaald door [Persoon 1], die niet bij de AFM was aangemeld als beleidsbepaler en dus ook in dat kader niet was getoetst op geschiktheid en betrouwbaarheid. Dit levert volgens de AFM een overtreding door [Vennootschap A] op van de artikelen 4:9, eerste lid en 4:10, eerste lid van de Wft. Bij besluit van 16 januari 2017 heeft de AFM de vergunning van [Vennootschap A] ingetrokken op de grond dat [Vennootschap A] niet voldoet aan de artikelen 4:9, eerste lid, 4:10, eerste lid en 4:11, tweede lid van de Wft. Tegen de handhaving van de vergunningintrekking heeft [Vennootschap A] tevergeefs beroep ingesteld (ECLI:NL:RBROT:2018:1701). Op het hoger beroep daartegen is nog niet beslist.
6. Ten aanzien van eisers zijn op 24 mei 2017 afzonderlijke onderzoeksrapporten (de rapporten) opgemaakt. Nadat eiseres in gelegenheid zijn gesteld op de boetevoornemens te reageren zijn de primaire besluiten genomen. Aan de primaire besluiten heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [Vennootschap A] de artikelen 4:9, eerste lid en 4.10, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, omdat [Persoon 1] in de periode van 1 januari 2015 tot 22 juni 2015 feitelijk het beleid van [Vennootschap A] heeft bepaald, terwijl hij niet door de AFM is getoetst op betrouwbaarheid en geschiktheid. [Persoon 1] heeft aan deze overtreding door [Vennootschap A] feitelijk leiding gegeven. De AFM heeft [Persoon 2] aangemerkt als medepleger van deze overtredingen door [Vennootschap A]. De AFM ziet geen reden voor uitstel of anonimisering van de publicatie van de aan eisers opgelegde boeten. Het verzoek om voorlopige voorziening gericht op schorsing van de deelbesluiten tot openbaarmaking is afgewezen (ECLI:NL:RBROT:2018:1725).
Beoordeling
7. Eisers hebben in beroep aangegeven dat hun eerdere zienswijzen, de verzoeken om voorlopige voorziening en de aanvullende bezwaarschriften een integraal onderdeel van hun beroepsgronden vormen. Deze algemene mededeling, waarbij is nagelaten aan te geven waarom de reactie van de AFM in de primaire en bestreden besluiten volgens eisers ontoereikend was, is onvoldoende om te spreken van een beroepsgrond waar de rechtbank op dient in te gaan (ECLI:NL:RVS:2018:3339 en ECLI:NL:CBB:2012:BW7462). Hierna zal de rechtbank de beroepen van eisers, waar mogelijk gezamenlijk, beoordelen. Zoals ter zitting door eisers is bevestigd komen zij in...
Om verder te lezen
PROBEER HET UIT