Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 23 de Diciembre de 2011

• Datum uitspraak: 23 de Diciembre de 2011
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

23 december 2011

nr. 11/00453

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X2 Limited te Z, Malta (als rechtsopvolger van N.V. X1; hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 december 2010, nr. 09/00147, betreffende een op aangifte afgedragen bedrag aan dividendbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

   Belanghebbende heeft ter zake van op 1 september 2006 aan haar aandeelhouder ter beschikking gesteld dividend op aangifte een bedrag aan dividendbelasting afgedragen. Belanghebbende heeft tegen de afdracht van dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf, welk verzoek bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.

   De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 08/2759) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

   Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

   Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

   Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

   De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 19 augustus 2011 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. De conclusie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

   3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

   N.V. X1 (hierna: X1) was een naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap. Haar enige aandeelhouder was een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte en op Curaçao gevestigde vennootschap, A Holding N.V. (hierna: A). X1 heeft op 1 september 2006 aan A een dividend beschikbaar gesteld ten bedrage van € 376.369.430. Ter zake van deze dividenduitkering is met inachtneming van artikel 11, lid 3, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) 8,3 percent (€ 31.238.663) aan dividendbelasting ingehouden en afgedragen.

   3.2. Voor het Hof was in geschil of de verschuldigdheid van dividendbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer bedoeld in artikel 56 EG (thans: artikel 63 VWEU). Het Hof heeft vooropgesteld dat artikel 56 EG niet in algemene zin van toepassing is op landen en gebieden overzee (hierna: LGO). Vervolgens heeft het Hof uit het Besluit nr. 2001/822/EG van de Raad van 27 november 2001 afgeleid, dat de verhouding tussen Nederland (een EU-lidstaat) en de Nederlandse Antillen, de met Nederland verbonden LGO, vanuit communautair perspectief heeft te gelden als een 'interne situatie', en geoordeeld dat deze verhouding daarom in het onderhavige geval - uitsluitend - wordt beheerst door de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet) en de BRK, en dat voor de toepassing van artikel 56 EG de Nederlandse Antillen niet wordt aangemerkt als derde land, zodat geen sprake is van strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer.

   3.3.1. Het middel bestrijdt het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel en voert daartoe onder meer aan dat de Nederlandse Antillen voor de toepassing van artikel 56 EG niet als een lidstaat kan worden aangemerkt en daardoor in dat kader als een derde land heeft te gelden. Tussen lidstaten en derde landen bestaat, aldus het middel, geen juridisch niemandsland.

   3.3.2. Artikel 56 EG verbiedt alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geoordeeld dat, gelet op de onbeperkte territoriale werkingssfeer van deze bepaling, aangenomen moet worden dat deze bepaling noodzakelijkerwijs van toepassing is op het kapitaalverkeer naar en uit de LGO (HvJ 5 mei 2011, Prunus Sàrl, C-384/09, V-N 2011/32.24, punt 20). Voorts heeft het Hof van Justitie in dit arrest geoordeeld dat de LGO als derde staten de in artikel 56 EG voorziene vrijmaking van kapitaalverkeer genieten (punten 30 en 31), aangezien het EG-Verdrag en het VWEU geen uitdrukkelijke verwijzing naar het kapitaalverkeer tussen de lidstaten en de LGO bevatten.

   3.3.3. In het arrest Prunus Sàrl ging het echter niet om een kapitaalbeweging tussen een lidstaat en de LGO waarmee zij verbonden is (hierna: de eigen LGO). De vraag rijst of de hiervoor in 3.3.2 vermelde uitleg ook geldt voor een kapitaalbeweging tussen een lidstaat en de eigen LGO.

   3.3.4. Verdedigbaar is dat de LGO ook in de verhouding tot de lidstaat waarmee zij verbonden zijn voor de toepassing van artikel 56 EG moeten worden aangemerkt als derde staten. Daartoe kan worden aangevoerd dat voor de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer de eigen LGO niet ongunstiger mogen worden behandeld dan de LGO verbonden met andere lidstaten en derde staten. Voorts zou uit het arrest Prunus Sàrl kunnen worden afgeleid dat de LGO ook ten opzichte van de lidstaat waarmee zij verbonden zijn moeten worden aangemerkt als derde staten, indien dat arrest zo zou moeten worden opgevat dat, omdat de LGO voor de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer niet gelijk moeten worden gesteld met de lidstaten waarmee zij verbonden zijn, deze voor de toepassing van die vrijheid in het algemeen gelijk moeten worden gesteld met derde staten.

   3.3.5. Anderzijds kan worden verdedigd dat de verdragsvrijheden in beginsel niet van toepassing zijn op kapitaalbewegingen die zich geheel binnen het Koninkrijk der Nederlanden - waarvan Nederland en de Nederlandse Antillen deel uitmaken - afspelen.

   3.4.1. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat in het onderhavige geval de Nederlandse Antillen als derde staat wordt aangemerkt, rijst, hoewel sprake is van vestiging, de vraag of de verschuldigdheid van dividendbelasting ook dient te worden getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord en dat met betrekking tot het antwoord op die vraag geen sprake is van een acte éclairé.

   3.4.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 april 2010, nr. 08/04160, LJN BK6053, BNB 2010/291, geoordeeld dat indien een dividenduitkering is gedaan op aandelen die een deelneming vormen van een omvang die de mogelijkheid verleent een beslissende invloed op de besluiten van de deelneming uit te oefenen en de activiteiten van de deelneming te bepalen, de in geschil zijnde toepassing van de Wet en de BRK een beperking is die valt binnen de materiële werkingssfeer van artikel 43 EG (thans: artikel 49 VWEU), in aanmerking genomen dat deze regelingen, voor zover hier van belang, gelet op hun voorwerp - de inhouding en afdracht van dividendbelasting in deelnemingsverhoudingen - zowel onder artikel 43 EG als onder artikel 56 EG kunnen vallen. In zulk een geval rechtvaardigt die beperking niet dat de maatregelen waaruit zij voortvloeien, worden getoetst aan de artikelen 56 EG tot en met 58 EG (thans: artikelen 63 tot en met 65 VWEU), ook niet indien het betreft kapitaalverkeer met derde landen.

   3.4.3. De High Court of Justice van Engeland en Wales heeft evenwel het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing in de zaak Test Claimants in the FII Group Litigation, C-35/11, op de volgende vraag:

   Wanneer de betrokken nationale wetgeving niet enkel van toepassing is op situaties waarin de moederonderneming een beslissende invloed uitoefent over de onderneming die het dividend uitkeert, kan een ingezeten onderneming zich dan beroepen op artikel 63 (voorheen artikel 56 EG) met betrekking tot dividenden ontvangen van een in een derde land gevestigde dochteronderneming waarover zij een beslissende invloed uitoefent?

   3.5.1. Indien het antwoord van het Hof van Justitie op de hiervoor in 3.4.3 weergegeven vraag zou meebrengen dat de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is op de onderhavige investering, zou vervolgens de vraag rijzen of het voorbehoud van artikel 57, lid 1, EG (hierna: de standstill-bepaling) van toepassing is.

   3.5.2. Met de in de standstill-bepaling bedoelde op 31 december 1993 bestaande beperkingen kan worden gelijkgesteld een nationale maatregel die nadien is vastgesteld, indien deze op de voornaamste punten identiek is aan de vroegere wetgeving of indien daarin enkel een in de vroegere wetgeving bestaande belemmering wordt verminderd of opgeheven. Daarentegen kan een wettelijke regeling die op een andere hoofdgedachte berust dan de vorige regeling en nieuwe procedures invoert, niet worden gelijkgesteld met die vroegere wetgeving (vgl. HvJ 1 juni 1999, Konle, C-302/97, Jurispr. I-3099, blz. punten 52 en 53, en HvJ 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Jurispr. blz. I-11753, punt 192, BNB2007/130).

   3.5.3. Met betrekking tot het begrip 'bestaande heffingen' bij de invoering van het gemene douanetarief heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het aan de nationale rechter is om vast te stellen of sprake is van een bestaande heffing en, zo ja, dat de nationale rechter vervolgens dient na te gaan of de bestaande heffing is verhoogd (HvJ 7 november 1996, Société Cadi Surgelés, C-126/94, Jurispr. blz. I-5647, punten 23 en 27). Indien een bestaande heffing is verhoogd, dient alleen het surplus als onverenigbaar met het unierecht te worden beschouwd (arrest Société Cadi Surgelés, punten 28 en 30). Hoewel het in het arrest Société Cadi Surgelés ging om een andere standstill-bepaling dan de onderhavige, ziet de Hoge Raad niet in waarom bij de toepassing van artikel 57 EG niet hetzelfde zou moeten gelden.

   3.5.4. De Nederlandse inhouding van dividendbelasting op deelnemingsdividenden, zoals geregeld in de BRK, is met ingang van het jaar 2002 gewijzigd. Sedertdien geldt voor deelnemingsdividenden die vanuit Nederland aan een in de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap worden uitgekeerd, volgens artikel 11, lid 3, derde volzin, letter a, BRK een nieuw bronbelastingtarief van 8,3 percent, hetgeen ten...