Hoger beroep van Gerechtshof Amsterdam (Nederland), 19 de Julio de 2012

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 19 de Julio de 2012
• Uitgevende instantie: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 10/00475

19 juli 2012

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V., gevestigd te [Z], belanghebbende,

gemachtigde mr. Ch.J. Langereis (Spigthoff Advocaten Belastingadviseurs te Amsterdam)

tegen

de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/5996 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Rijnmond/kantoor Rotterdam,

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft bij met dagtekening 28 augustus 2008 ingediende aangifte voor het tijdvak juli 2008 een bedrag van € 72.723 aan kansspelbelasting voldaan.

1.2. Met dagtekening 28 augustus 2008 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de onder 1.1 genoemde voldoening op aangifte. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 13 augustus 2009 het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Bij uitspraak van 17 juni 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende op 12 juli 2010 ten behoud van rechten hoger beroep ingesteld en daarnaast (eveneens ten behoud van rechten) sprongcassatie. Nadat namens de minister van Financiën schriftelijk was bericht dat niet werd ingestemd met het instellen van sprongcassatie, heeft belanghebbende haar beroepschrift in hoger beroep aangevuld bij brief van 30 september 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.

1.6. Belanghebbende heeft op 12 december 2011 – bij drie afzonderlijke brieven (met bijlagen) van 9 december 2011 – nadere stukken ingediend, welke in afschrift zijn toegezonden aan de inspecteur.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 december 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in de hierna opgenomen citaten uit deze uitspraak) aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Eiseres is op 27 februari 1990 opgericht. Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaat het bedrijf van eiseres uit “Exploitatie van speelautomaten, alsmede de groothandel in disco- en geluidsinstallaties”. Bij eiseres werken ongeveer 27 personen.

2.2. De aandelen in eiseres worden gehouden door [A] Beheer B.V. Eiseres houdt 100% van de aandelen in Exploitatiemaatschappij [B] B.V., die 100% van de aandelen houdt in [C] B.V. Eiseres vormt met deze vennootschappen een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, en zonder [A] Beheer B.V. een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

2.3. Aan eiseres is met ingang van 1 juni 2001 voor de duur van tien jaar een vergunning tot het exploiteren van speelautomaten verstrekt als bedoeld in artikel 30h van de Wet op de kansspelen (hierna: WOK). Het toezicht op de werkwijze en de vergunningsvoorschriften wordt uitgevoerd door Verispect (de door het Ministerie van Justitie – voorheen het Ministerie van Economische Zaken – aangewezen toezichthouder). Als exploitant van speelautomaten dient eiseres te voldoen aan de verplichtingen die de WOK aan exploitanten stelt. Deze verplichtingen zijn uitgewerkt in het Speelautomatenbesluit 2000. Tot deze verplichtingen behoort onder meer het (laten) verzorgen van het technische onderhoud.

2.4. Eiseres stelt haar in eigendom toebehorende speelautomaten ter beschikking aan derden op basis van een exploitatieovereenkomst die is afgeleid van het VAN-model. Volgens dit model komt de helft van de netto-exploitatieopbrengst aan de exploitant van de automaat toe.”

2.2. In aanvulling hierop stelt het Hof de navolgende feiten vast.

2.3. In (thans) artikel 30 van de Wet op de kansspelen (hierna: WOK) wordt sinds 1986 onderscheid gemaakt tussen zogenoemde behendigheidsautomaten en kansspelautomaten. Behendigheidsautomaten zijn speelautomaten waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed. Kansspelautomaten in de zin van de WOK zijn alle speelautomaten die geen behendigheidsautomaat zijn; een speelautomaat is daarbij gedefinieerd als – samengevat - een toestel, ingericht voor de beoefening van een spel, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen.

2.4. Belanghebbende stelt de haar in eigendom toebehorende speelautomaten op basis van een exploitatieovereenkomst tegen een vergoeding ter beschikking aan horeca-uitbaters dan wel (in een enkel geval) aan uitbaters van speelgelegenheden (hierna gezamenlijk aangeduid als: uitbaters). Het merendeel van de door belanghebbende geëxploiteerde speelautomaten bestaat uit kansspelautomaten. De kansspelautomaten staan op basis van de exploitatie-overeenkomst opgesteld in de horecagelegenheden dan wel speelgelegenheden, alwaar deze automaten kunnen worden bespeeld door het inwerpen van geld. Belanghebbende ontvangt voor de kansspelautomaten op basis van de exploitatieovereenkomst in de meeste gevallen een resultaatafhankelijke vergoeding, die bestaat uit een percentage van het bruto spelresultaat (inworpen verminderd met de uitgekeerde geldprijzen) dat met de kansspelautomaat wordt gegenereerd. In de meeste gevallen komt aan belanghebbende 50% van het brutoresultaat toe. Aan een deel van haar cliënten brengt belanghebbende een vaste exploitatievergoeding in rekening.

2.5. Een rapport met dagtekening 6 augustus 2009 van een door de Belastingdienst bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek vermeldt onder meer het volgende:

“2.3 Bedrijfsactiviteiten

De ondernemingsactiviteit bestaat uit de exploitatie van speelautomaten in de horeca. [Belanghebbende] plaatst bij de horeca ondernemers speelautomaten en de opbrengst wordt grotendeels gesplitst in de verhouding 50%-50%. In de meeste gevallen is de verdeling vastgelegd in een partage-overeenkomst. (…)

2.3.1 Partage overeenkomsten en verstrekte leningen

Voor 95% van de speelautomaten geplaatst bij de horeca zijn contracten afgesloten.

Het opmaken van een contract hangt namelijk samen met een economische tegenprestatie; lening. Er zijn horeca ondernemers die een lening nodig hebben om investeringen te kunnen doen of omdat ze moeilijk zitten, of ze willen een zaak overnemen met een al aanwezige schuld. (…) Bij verstrekken van een lening wordt in ieder geval een contract opgemaakt en wordt getracht de ondernemer te binden voor een periode van 5 jaar, soms 10 jaar maar dat is het maximum.

Sinds de wetswijziging van 1 juli 2008 zijn er al enkele nieuwe contracten afgesloten.

Voor de horeca ondernemers die niet om leningen hebben verzocht worden er geen contracten opgesteld. Dus hiervan is niets vastgelegd, betreft mondelinge afspraken.

Van de speelautomaten geplaatst bij de horeca is in 99% van de gevallen overeengekomen met de horeca ondernemer dat de splitsing geschiedt op basis van 50%-50%.

(…)

2.4 Administratie

[Belanghebbende] heeft een eigen administratieve afdeling. Deze verzorgt de dagelijkse administratie van alle BV's behorend tot het concern. Ten aanzien van de eigen administratie wordt er gewerkt met het programma Pocket Admini (…).

(…)

2.4.1 Pocket Admini

De vertegenwoordiger gaat op stap met een PDA waarop Pocket Admini is geprogrammeerd, een printer en een mobiel pinautomaat. De cycli dat hij bij een horeca ondernemer komt varieert tussen 1 week en 8 weken, afhankelijk van de omzet die een speelautomaat genereert. Op de PDA toetst hij de tellerstanden in. In de PDA zijn de eindstanden van het vorige bezoek omgezet in de beginstanden van nu. (…) Vervolgens berekent de PDA de ontvangsten.

Op grond van de partage-overeenkomst vindt splitsing plaats. Hetgeen toekomt aan [belanghebbende] wordt door de horeca ondernemer voldaan. Dit kan zijn contant, per pin (…) of soms per bank. Vervolgens wordt een factuur uitgeprint en ondertekend door beide partijen.

(…)

3 Kansspelbelasting

3.1 Algemeen

Tot en met 30 juni 2008 was het regime van de omzetbelasting van toepassing. We spraken toen van de exploitant en mede-exploitant, waarbij met de laatste werd bedoeld de horeca ondernemer. De netto ontvangsten, zijnde het verschil tussen de inzet en de uitgekeerde prijzen, werden aangemerkt als omzet inclusief omzetbelasting. De exploitant en mede-exploitant splitsten deze omzet op basis van de overeenkomst en ieder was vervolgens 19/119 aan omzetbelasting over haar of zijn deel verschuldigd.

Met ingang van 1 juli 2008 vallen de speelautomaten, die zijn aan te merken als kansspelautomaten, onder het regime van de kansspelbelasting. We spreken nu van de exploitant en de opsteller, waarbij met de laatste wordt bedoeld de horeca ondernemer. (…) De exploitant dient over de netto ontvangsten in een tijdvak, zijnde het verschil tussen de inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen in dat tijdvak, 29% kansspelbelasting af te dragen. De exploitant krijgt de aangifte en moet de volledige kansspelbelasting afdragen. Hiertoe dient hij zelf een en ander te regelen met de opsteller.

[De directeur van belanghebbende] wil graag het volgende opmerken ten aanzien van het delen van de kostenpost kansspelbelasting met de opsteller.

[Belanghebbende] heeft ondervonden dat niet iedere horeca ondernemer zich neerlegt bij de kansspelbelasting. Voorheen was het geen probleem om de omzet te splitsen en droeg ieder zijn deel van de verschuldigde omzetbelasting af. Nu wordt het hogere tarief van de kansspelbelasting niet in dank afgenomen. De horeca ondernemers zijn in 3 categorieën te verdelen:

- zij die het begrijpen en verder niet moeilijk doen;

- zij die morren maar over de streep gehaald...