Hoger beroep van Gerechtshof Amsterdam (Nederland), 19 de Julio de 2012

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 19 de Julio de 2012
• Uitgevende instantie: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 10/00474

19 juli 2012

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V., gevestigd te [Z], belanghebbende,

gemachtigde mr. D.G. Barmentlo (KPMG Meijburg & Co Belastingadviseurs te Amstelveen)

tegen

de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/4601 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Hilversum,

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft op 1 september 2008 voor het tijdvak juli 2008 een bedrag van € 511.474 aan kansspelbelasting voldaan.

1.2. Met dagtekening 15 september 2008 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de onder 1.1 genoemde voldoening op aangifte. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 12 augustus 2009 het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Bij uitspraak van 17 juni 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende op 12 juli 2010 ten behoud van rechten hoger beroep ingesteld en daarnaast (eveneens ten behoud van rechten) sprongcassatie. Nadat namens de Minister van Financiën schriftelijk was bericht dat niet werd ingestemd met het instellen van sprongcassatie, heeft belanghebbende haar beroepschrift in hoger beroep aangevuld bij brief van 30 september 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.

1.6. Belanghebbende heeft bij faxbericht van 9 december 2011 een nader stuk ingediend, dat in afschrift is toegezonden aan de inspecteur. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij brief van 15 december 2011, welke brief in afschrift is toegezonden aan belanghebbende.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 december 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in de hierna opgenomen citaten uit deze uitspraak) aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Eiseres is op 14 december 1976 opgericht. Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaat het bedrijf van eiseres uit “De handel in-, exploitatie, verhuur, onderhoud en conversie van amusementsspelen en andere roerende goederen dienstbaar aan het horecawezen alsmede onroerende goederen”. Bij eiseres werken ongeveer 120 personen.

2.2. De aandelen in eiseres worden gehouden door [A] Holding B.V. Eiseres op haar beurt houdt 100% van de aandelen in een groot aantal besloten vennootschappen en is directeur van deze vennootschappen. Eiseres vormt met deze vennootschappen een fiscale eenheid voor de heffing van omzetbelasting.

2.3. Aan eiseres is met ingang van 1 juni 2001 voor de duur van tien jaar een exploitatievergunning tot het exploiteren van speelautomaten verstrekt als bedoeld in artikel 30h van de Wet op de kansspelen (hierna: WOK). Het toezicht op de werkwijze en de vergunningsvoorschriften wordt uitgevoerd door Verispect (de door het Ministerie van Justitie – voorheen het Ministerie van Economische Zaken – aangewezen toezichthouder). Als exploitant van speelautomaten dient eiseres te voldoen aan de verplichtingen die de WOK aan exploitanten stelt. Deze verplichtingen zijn uitgewerkt in het Speelautomatenbesluit 2000. Tot deze verplichtingen behoort onder andere het (laten) verzorgen van het technische onderhoud.

2.4. Veertien van de onder 2.2 bedoelde vennootschappen exploiteren elk een speelautomatenhal en beschikken over een aanwezigheidsvergunning als bedoeld in artikel 30b van de WOK en een vergunning voor een speelautomatenhal als bedoeld in artikel 30c, eerste lid, onderdeel c, van de WOK.

2.5. In de maand juli 2008 staan in totaal 1.278 speelautomaten opgesteld in de speelautomatenhallen van de veertien onder 2.2 bedoelde vennootschappen. Deze automaten zijn eigendom van eiseres. Eiseres stelt deze automaten ter beschikking aan de gelieerde vennootschappen tegen vergoeding van de gemaakte kosten met een winstopslag. Aan deze terbeschikkingstelling ligt geen schriftelijke overeenkomst ten grondslag.

2.6. Twee andere vennootschappen waarin eiseres 100% van de aandelen houdt, [B] Holding B.V. en [C] B.V., exploiteren hun eigen speelautomaten. De laatstgenoemde vennootschap stelt automaten ter beschikking aan derden, waarbij de opbrengst volgens een verdeelsleutel wordt verdeeld over deze vennootschap en de derde.”

2.2. In aanvulling hierop stelt het Hof de navolgende feiten vast.

2.3. In (thans) artikel 30 van de Wet op de kansspelen (hierna: WOK) wordt sinds 1986 onderscheid gemaakt tussen zogenoemde behendigheidsautomaten en kansspelautomaten. Behendigheidsautomaten zijn speelautomaten waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed. Kansspelautomaten in de zin van de WOK zijn alle speelautomaten die geen behendigheidsautomaat zijn; een speelautomaat is daarbij gedefinieerd als – samengevat – een toestel, ingericht voor de beoefening van een spel, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen.

2.4. Tot en met 30 juni 2008 werd de omzet van speelautomaten (zowel kansspelautomaten als behendigheidsautomaten) in de heffing van omzetbelasting betrokken, waarbij de bruto opbrengst van de speelautomaat (het verschil tussen de inzetten en de uitgekeerde prijzen), werd aangemerkt als omzet inclusief omzetbelasting. Met ingang van 1 juli 2008 wordt de bruto opbrengst van kansspelautomaten belast met 29% kansspelbelasting.

2.5. Een rapport met dagtekening 7 augustus 2009 van een door de Belastingdienst bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek vermeldt onder meer het volgende:

“2.2 Bedrijfsactiviteiten

De activiteiten van [belanghebbende] met betrekking tot de amusementscenters (separate B.V.’s; 100% eigendom van [belanghebbende]) bestaan onder meer uit;

- het ter beschikking stellen en plaatsen van speelautomaten aan de centers.

- het faciliteren op het gebied van automatisering.

- het faciliteren op het gebied van technisch onderhoud

- het faciliteren van administratieve ondersteuning.

(…)

4.2 Aangiftemethodiek

[Belanghebbende] hanteert bij het bepalen van de heffingsgrondslag dezelfde

methode als die gebruikelijk is voor TH-machines. Uitgangspunt bij deze manier van

aangifte doen, zijn de zogenaamde lichtingsperiodes. (…) Echter, alle aanwezige en

actieve TS-automaten bij [belanghebbende] en haar amusementscenters zijn

aangesloten op het REAC-systeem. Door middel van dit systeem is men in staat tot op het uur nauwkeurig de bruto-opbrengst te bepalen (…).”

3. Totstandkomingsgeschiedenis relevante regelgeving

3.1. In verband met het door het Hof te beoordelen geschilpunt of de met ingang van 1 juli 2008 ingevoerde heffing van kansspelbelasting over de opbrengst van kansspelautomaten een ongerechtvaardigde inbreuk inhoudt op het recht op het ongestoord genot van eigendom als bedoeld in artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM, is hieronder een chronologisch overzicht opgenomen van hiervoor relevante passages uit de wetsgeschiedenis alsmede andere (door partijen in het geding gebrachte) documenten.

3.2. Het voorstel van wet voor het Belastingplan 2008 (Kamerstukken II 2007/08, 31 205, nr. 2) bevat in artikel XXI een wijziging van de Wet op de kansspelbelasting met ingang van 1 januari 2009. Kort gezegd en voor zover hier relevant, wordt de (voor casinotafelspelen reeds bestaande) heffing van 40,85% over het verschil tussen de ingezette en uitbetaalde bedragen ook van toepassing op kansspelautomaten; deze belasting wordt geheven van de exploitant.

3.3. In de memorie van toelichting bij het Belastingplan 2008 wordt over het voorstel onder andere het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2007/08, 31 205, nr. 3, blz. 39-40):

“17. Toepassing kansspelbelasting gokautomaten

Op dit moment worden fysieke kansspelautomaten voor de kansspelbelasting uitgezonderd van het begrip «kansspel», zodat geen kansspelbelasting wordt geheven. Over de opbrengst van het spelen met deze kansspelautomaten wordt omzetbelasting geheven. Fysieke kansspelautomaten worden aldus op een gelijke wijze in de belastingheffing betrokken als de zogenoemde behendigheidsautomaten, die eveneens in de omzetbelasting worden betrokken. Ten tijde van de vormgeving van deze wetgeving (1964 (…)) was het onderscheid tussen kansspelautomaten en behendigheidsautomaten moeilijk te maken. Vanuit het oogpunt van fiscale gelijkheid is het echter niet logisch kansspelen op automaten anders te behandelen dan kansspelen die in een casino op tafel worden gespeeld. Inmiddels kan het onderscheid wél worden gemaakt, daarom worden de kansspelautomaten met ingang van 1 januari 2009 onder de kansspelbelasting gebracht. Het omzetbelastingregime is daarmee niet langer van toepassing op deze automaten. Daardoor ontstaat voor kansspelen een consistenter en neutraler regime: alle kansspelen onder de kansspelbelasting en geen onderscheid tussen een casinospel op tafel of op een automaat. Deze maatregel is tevens onderdeel van een lastenverschuiving. (…)

Ook bij de kansspelautomaten is sprake van een snelle opvolging van achtereenvolgende spelen en het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen. Heffing op individueel niveau is om deze redenen lastiger dan een regime zoals dat bij casinospelen wordt toegepast. Daarom wordt de exploitant van een binnen het Rijk geplaatste kansspelautomaat als belastingplichtige aangewezen. Onder exploitant wordt verstaan degene die de kansspelautomaten als eigenaar gebruikt dan wel aan een ander in gebruik...