Eerste aanleg - meervoudig van Rechtbank Rotterdam, 13 de Junio de 2013

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 13 de Junio de 2013
• Uitgevende instantie: Rechtbank Rotterdam

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers: ROT 12/4156 en ROT 12/4157

uitspraak van de meervoudige kamer van 13 juni 2013 in de zaken tussen

1. Liander N.V. (Liander), te Arnhem;

2. N.V. Nuon Customer Care Center (Nuon CCC), te Amsterdam,

   tezamen eiseressen,

   gemachtigden Liander: mr. J.E. Janssen en mr. S.M. Goossens;

   gemachtigden Nuon CCC: mr. B.M. Winters en mr. P.J.F. Huizing,

   en

   Autoriteit Consument en Markt (ACM), voorheen de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), verweerster,

   gemachtigden: mr. C. de Jong-Kwestro en mr. V. Koura.

   Procesverloop

   Bij besluit van 26 juni 2012 (besluit 1) heeft de NMa bestuurlijke boetes tot een bedrag van

   € 3.320.000,-- aan Liander opgelegd wegens overtreding van artikel 79, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (E-Wet) en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet.

   Bij besluit van 26 juni 2012 (besluit 2) heeft de NMa bestuurlijke boetes tot een bedrag van

   € 208.000,-- aan Nuon CCC opgelegd wegens het medeplegen van de overtredingen door Liander van artikel 79, eerste lid, van de E-Wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet.

   Liander heeft bezwaar gemaakt tegen besluit 1 en Nuon heeft bezwaar gemaakt tegen besluit 2. Eiseressen hebben de NMa verzocht toepassing te geven aan artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan welk verzoek de NMa gevolg heeft gegeven.

   De rechtbank heeft aanleiding gezien de zaken gevoegd te behandelen.

   Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 mei 2013. Namens Liander zijn verschenen mr. Janssen voornoemd en voorts [namen], die werkzaam zijn bij Liander. Namens Nuon CCC zijn verschenen mr. Winters voornoemd en voorts

   [namen], die werkzaam zijn bij Nuon CCC. Namens de ACM zijn verschenen mr. De Jong-Kwestro en mr. Koura voornoemd en mr. A.S.M.L. Prompers, allen werkzaam bij de ACM.

   Overwegingen

   De grondslag van het geding

1. Gelet op de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en het Besluit van

   13 maart 2013, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, is de NMa met ingang van 1 april 2013 opgegaan in de ACM en worden de besluiten van de NMa aangemerkt als besluiten van de ACM. Waar het gaat om handelingen en beslissingen van de NMa zal de rechtbank hierna daarom spreken van de ACM.

   2.1. Ingevolge artikel 5:1, eerste lid, van de Awb wordt in deze wet onder overtreding verstaan een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Ingevolge het tweede lid wordt onder overtreder verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

   In de wetsgeschiedenis is met betrekking tot medeplegen overwogen (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 79-80):

   “(…) Medeplegen doet zich voor als twee of meer personen gezamenlijk een delict plegen. Voor strafbaarheid als medepleger is dan niet vereist dat de medeplegers ieder afzonderlijk alle bestanddelen van het delict vervullen, mits sprake is van bewuste samenwerking en gezamenlijk uitvoering (zie bijvoorbeeld HR 17 november 1981, NJ 1983, 84). Dit kan in

   een bestuursrechtelijke context bijvoorbeeld van belang zijn als een groep werknemers gezamenlijk een machine gebruikt op een wijze die onnodig gevaarlijk is voor derden (art. 11 Arbeidsomstandighedenwet 1998). Zij kunnen dan ieder een overtreding plegen, ook al verricht ieder van hen maar een deel van de fysieke handelingen die het gevaar veroorzaken.

   Ook in het milieurecht heeft de rechter beslist dat in een situatie waarin meer (rechts)personen gezamenlijk een inrichting drijven, aan ieder van hen bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd (VzABRS 31 juli 1998, AB 1999, 45).

   Net als in het strafrecht kunnen in het bestuursrecht personen die geen adressaat zijn van de geschonden norm, omdat de daarvoor noodzakelijke kwaliteit ontbreekt (bijvoorbeeld die van vergunninghouder), als medepleger en dus als overtreder worden aangeduid ingeval zij een handeling verrichten waarmee een deel van de delictsomschrijving wordt vervuld, mits de geadresseerde ook deelneemt aan de overtreding. Dit betekent dat onder omstandigheden, bijvoorbeeld, een werknemer die een vergunningvoorschrift overtreedt of een belastingadviseur die tot de belastingplichtige gerichte normen overtreedt als medeplegers en daarmee als overtreders zouden kunnen worden beschouwd, ondanks het feit dat de overtreden norm niet tot hen is gericht (…).”

   2.2. Artikel 79, eerste lid, van de E-Wet luidt:

   “Een netbeheerder die bij de uitvoering van zijn taak de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, is verplicht tot geheimhouding van die gegevens, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht, of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit.”

   Ingevolge artikel 77i, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-Wet kan de ACM - voor zover hier van belang - in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 79 van de E-Wet de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

   2.3. Artikel 37, eerste lid, van de Gaswet luidt:

   “Een netbeheerder, een gasopslagbedrijf of een LNG-bedrijf dat bij de uitvoering van zijn taak de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, is verplicht tot geheimhouding van die gegevens, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit.”

   Ingevolge artikel 60ad, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gaswet kan de ACM - voor zover hier van belang - in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 37 van de Gaswet de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

   2.4. Artikel 79, eerste lid, van de E-Wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet strekken blijkens hun wetsgeschiedenis (vgl. Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, blz. 51 en Kamerstukken II 1998/99, 26 463, nr. 3, blz. 42) tot implementatie van respectievelijk artikel 12 van richtlijn 96/92/EG (nadien artikel 12 van richtlijn 2003/54/EG en thans artikel 27 van richtlijn 2009/72/EG) en artikel 11, eerste lid, van richtlijn 98/30/EG (nadien artikel 14, eerste lid, van richtlijn 2003/55/ EG en thans richtlijn 2009/73/EG). De tweede elektriciteitsrichtlijn 2003/54/EG en tweede gasrichtlijn 2003/55/ EG zijn geïmplementeerd bij de Wijziging van de E-wet en de Gaswet in verband met de implementatie en de aanscherping van het toezicht op het netbeheer (I&I-wet). De juridische scheiding die door de tweede richtlijnen wordt voorgeschreven, was in Nederland echter al in de E-Wet en de Gaswet opgenomen bij de totstandkoming van deze wetten in respectievelijk 1998 en 2000. De I&I-wet hoefde derhalve de juridische scheiding niet te implementeren. De enige uitzondering hierop was het beheer van het landelijk gastransportnet, waarvoor met de I&I-wet aanwijzing van een beheerder verplicht is gesteld. In de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet onafhankelijk netbeheer die heeft geleid tot aanpassing van de de E-Wet en de Gaswet is te lezen:

   “(…) De voorgestelde herstructurering gaat verder dan hetgeen door de tweede elektriciteitsrichtlijn en de tweede gasrichtlijn wordt voorgeschreven. De richtlijnen schrijven juridische scheiding tussen netbeheer en productie, levering en handel voor, zij staan echter niet in de weg aan verdergaande eisen aan de onafhankelijkheid van het netbeheer. Alle betrokken marktpartijen zijn het erover eens dat de juridische scheiding

   positieve consequenties heeft voor afnemers. Nederland liep met de juridische scheiding voorop in de EU door deze verplichting reeds in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet op te nemen voordat de tweede richtlijnen tot stand kwamen. Ook heeft Nederland in het verleden meteen gekozen voor een sectorspecifieke toezichthouder, terwijl andere landen

   daar nu door de tweede elektriciteits- en gasrichtlijnen toe worden gedwongen. Dit vooroplopen heeft de afnemer in Nederland tot nu toe steeds op een voorsprong...