Uitspraak Nº 14/01605 en 14/01612. Hoge Raad, 2015-08-14

• ECLI: ECLI:NL:HR:2015:2192
• Date: 14 Agosto 2015
• Docket Number: 14/01605 en 14/01612

14 augustus 2015

Eerste Kamer

14/01605 en 14/01612

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak 14/01605:

De rechtspersoon naar Zwitsers recht
GLENCORE AG,

gevestigd te Zug, Zwitserland,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. G.C. Nieuwland,

t e g e n

1. N.V. NATIONALE BORG-MAATSCHAPPIJ,

gevestigd te Amsterdam,

2. N.V. ZEELAND SEAPORTS,

gevestigd te Terneuzen,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. W.H. van Hemel,

3. mr. B. VAN LEEUWEN en mr. P.E. BUTTERMAN,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Zeeland Aluminium Company N.V.,

kantoorhoudende respectievelijk te Goes en te Breda,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen,

en in de zaak van 14/01612:

de rechtspersoon naar Zwitsers recht GLENCORE AG,
gevestigd te Zug, Zwitserland,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. G.C. Nieuwland,

t e g e n

1. UTB HOLDING B.V.,
gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen,

2. N.V. ZEELAND SEAPORTS,
gevestigd te Terneuzen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. W.H. van Hemel,

3. mr. B. VAN LEEUWEN en mr. P.E. BUTTERMAN,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Zeeland Aluminium Company N.V.,
kantoorhoudende respectievelijk te Goes en te Breda,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Glencore en verweersters gezamenlijk als NB c.s. en ieder afzonderlijk als UTB, ZSP, NB en de curatoren.

1 Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de volgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 85322/KG ZA 12-187 van 10 september 2012 en in de zaak 84432/KG ZA 12-129 van 11 september 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Middelburg;

b. het arrest in de zaken HD 200.118.090/01 en HD 200.118.201/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 november 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie in beide zaken

Tegen het arrest van het hof heeft Glencore beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

ZSP en NB hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaken zijn voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaa A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van NB en ZSP heeft bij brief van 30 april 2015 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel in beide zaken

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) Op 13 december 2011 om 16.00 uur is de naamloze vennootschap Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curatoren als zodanig.

(ii) Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van Vlissingen een aluminiumsmelterij (hierna: elektrolysefabriek), een aluminiumgieterij en een anodefabriek. De grond waarop de elektrolysefabriek staat is eigendom van ZSP.

(iii) Zalco heeft bij onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een stil pandrecht ten gunste van Glencore gevestigd op de voorraad aluminium zoals hierna onder (iv) omschreven. Het pandrecht strekt tot zekerheid van al wat Glencore te vorderen heeft van Basemet B.V. en/of Panther Trading AG. Laatstgenoemde vennootschappen maken deel uit van de groep waarvan ook Zalco deel uitmaakt.

(iv) In artikel 1.1 (definitions) van de pandakte van 21 november 2011 is omschreven waarop het pandrecht van Glencore is gevestigd:

“‘Moveable Assets’ means all alumina [aluinaarde, HR] stock and aluminium metal stock at the stockyard, casthouse and aluminium smelting facility that is owned and operated by the Pledgor and located at the Pledgor’s facilities (…), including, (a) finished aluminium metal (including, without limitation, aluminium billets, slabs, ingots, T-bars or sows), (b) liquid aluminium metal (including, without limitation, such items located in the potroom pots), (c) ‘work-in-progress’ aluminium metal, aluminium billets and ingots, (d) rejected aluminium billets and ingots, and (e) aluminium metal to be remelted (whether purchased or produced at the facility).”

( v) Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond zich aluminium in vloeibare toestand in de ovens van de elektrolysefabriek (hierna ook: smeltovens). Door de curatoren is het productieproces bij Zalco enige dagen na het faillissement door een gecontroleerde noodstop stilgelegd. Tot dan toe werd bij Zalco nog aluminium geproduceerd. Het vloeibare aluminium dat zich op het moment van stillegging in de ovens bevond, is als gevolg van die stillegging gestold.

(vi) Op 23 december 2011 hebben de curatoren met Glencore een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het navolgende opgenomen:

“(…) Liquidators are recognizing and will not challenge/nullify the right of pledge securing the claims Glencore has on the secured obligations by Basemet/Panther as described in the non-possessory deed of pledge of moveable assets of 15 November 2011.

Liquidators are not recognizing Glencore’s pledge on finished goods made after bankruptcy date and Glencore agrees to this.

Glencore and liquidators are in agreement that work in progress (aluminium in the pots and ovens) will be removed by Glencore as Pledgee and proceeds wil be kept in escrow until a possible dispute between mortgagees Zeeland Seaports and/or N.V. Nationale Borg Maatschappij. On liquidators’ side, this agreement is subject to confirmation by mortgagees. (…)”

(vii) Op 26 april 2012 hebben de curatoren Glencore op de voet van art. 58 Fw een termijn gesteld voor het executeren van haar (door hen erkende) pandrecht tot 15 juni 2012. Glencore heeft de rechter-commissaris verzocht de door de curatoren gestelde termijn te verlengen tot 15 juni 2014.

(viii) Glencore, ZSP, NB en UTB hebben tevergeefs onderhandeld over de aan UTB te betalen prijs voor het door UTB bij de sloop van de elektrolysefabriek uit de ovens halen en separeren van het gestolde aluminium.

(ix) Op 11 juni 2012 hebben de curatoren, ZSP, UTB, NB en (de niet in deze procedures betrokken) Century een overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco en de verdeling van de verkoopopbrengst. Ter uitvoering van deze koopovereenkomst...