Uitspraak Nº 15/01147. Hoge Raad, 2016-07-08

• ECLI: ECLI:NL:HR:2016:1440
• Date: 08 Julio 2016
• Docket Number: 15/01147

8 juli 2016

Eerste Kamer

15/01147

LZ/RB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. ABN AMRO BANK N.V. (als rechtsopvolgster van Fortis Bank (Nederland) Holding N.V.)
gevestigd te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht ABN AMRO RETAINED CUSTODIAL SERVICES (IRELAND) LIMITED,
gevestigd te Dublin, Ierland,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

t e g e n

de rechtspersonen naar buitenlands recht:

1. AIG EUROPE LIMITED, voorheen Chartis Europe S.A.,
gevestigd te Brussel, België,

2. ZURICH INSURANCE PLC,
gevestigd te Dublin, Ierland,

3. XL INSURANCE COMPANY LIMITED,
gevestigd te Parijs, Frankrijk,

4. GREAT LAKES REINSURANCE (UK) PLC,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

5. CHARTIS EXCESS LIMITED,
gevestigd te Dublin, Ierland,

6. ALLIED WORLD ASSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

7. AXIS SPECIALTY EUROPE LIMITED,
gevestigd te Dublin, Ierland,

8. ACE EUROPEAN GROUP LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

9. CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE S.E.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

10. HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.,
gevestigd te Barcelona, Spanje,

11. NOVAE SYNDICATES LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

12. NEWLINE UNDERWRITING MANAGEMENT LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

13. ALTERRA AT LLOYD’S LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

14. ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

15. LIBERTY MUTUAL INSURANCE EUROPE LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. G.C. Nieuwland.

Eiseressen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en verweerders 1 t/m 3 als primary verzekeraars, verweerders 4 t/m 15 als excess verzekeraars en gezamenlijk als de verzekeraars.

1 Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 500451/HA ZA 11-2537 van de rechtbank te Amsterdam van 11 juli 2012 en 14 maart 2012;

b. het arrest in de zaak 200.116.106/01 van het gerechtshof Amsterdam van 25 november 2014.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De verzekeraars hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor ABN AMRO mede door mr. R.L.M.M. Tan.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de verzekeraars heeft bij brief van 15 april 2016 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1–1.19. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.

(i) Fortis Bank (Nederland) Holding N.V. heeft in 2008/2009 voor haarzelf en haar groepsmaatschappijen bij de verzekeraars een zogenaamde Bankers Blanket Bond, Computer Crime and Professional Indemnity Insurance afgesloten, met de ingangsdatum 22 november 2008.

(ii) Het verzekeringsarrangement bestond uit in totaal drie samenhangende polissen: één afgegeven door primary verzekeraars, één afgegeven door first excess verzekeraars en één afgegeven door second excess verzekeraars. De drie polissen zullen hierna gezamenlijk als de polis worden aangeduid. De maximale dekking onder de polis was € 175.000.000,--.

(iii) Tot de groepsmaatschappijen waarvoor het verzekeringsarrangement gold, behoorde Fortis Prime Fund Solutions Bank (Ireland) Limited (hierna: FPFS Bank).

(iv) FPFS Bank heeft op 31 mei 2006 een kredietovereenkomst gesloten met het op de Kaaimaneilanden gevestigde beleggingsfonds Santa Clara Holdings Limited (hierna: Santa Clara), waarbij Santa Clara van FPFS Bank een kredietfaciliteit kreeg van USD 500 miljoen.

(v) Santa Clara heeft de van FPFS Bank geleende gelden geïnvesteerd in het beleggingsfonds Harley International Cayman Limited (hierna: Harley). Harley liet haar gehele vermogen beleggen door Bernard L. Madoff Investment Securities LLC (hierna: BLMIS).

(vi) De ontwikkelingen binnen deze portefeuille werden geregistreerd door middel van trade tickets en account statements. Een trade ticket is een afschrift van een effectentransactie. Een account statement is een (maandelijks) overzicht waarop de stand van de door BLMIS voor Harley beheerde effectenportefeuille werd weergegeven.

(vii) FPFS Bank heeft aan de door haar aan Santa Clara verleende kredietfaciliteit van USD 500 miljoen de voorwaarde verbonden dat zij de ontwikkeling van de door Harley bij BLMIS aangehouden portefeuille zou kunnen volgen en monitoren, doordat haar op dagelijkse basis de trade tickets zouden worden toegezonden. Voorts ontving FPFS Bank op geregelde basis account statements met betrekking tot deze portefeuille.

(viii) Tot zekerheid van de verleende kredietfaciliteit heeft Santa Clara haar aandelen in Harley aan FPFS Bank verpand.

(ix) In december 2008 bleek dat BLMIS zich had bediend van een zogenoemd Ponzi Scheme. De trade tickets en account statements die door haar werden verstrekt, leken echt, maar de inhoud ervan...