Uitspraak Nº 18/04375. Hoge Raad, 2020-04-24

• ECLI: ECLI:NL:HR:2020:809
• Docket Number: 18/04375
• Date: 24 Abril 2020

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 18/04375

Datum 24 april 2020

ARREST

In de zaak van

[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,

EISER tot cassatie,

hierna: [eiser] ,

advocaten: A.C. van Schaick en N.E. Groeneveld-Tijssens,

tegen

DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Dexia,

advocaat: J. de Bie Leuveling Tjeenk.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

1. het vonnis in de zaak 3578960 CV EXPL 14-11609 van de kantonrechter te Enschede van 12 mei 2015;

2. het arrest in de zaak 200.201.060 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 juli 2018.

[eiser] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

Dexia heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Dexia mede door F.J.L. Kaptein.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1

Deze uitspraak gaat over de vraag of het inzenden van een aanvraagformulier voor een effectenleaseproduct door een tussenpersoon kan worden beschouwd als het ‘doorgeven van een order’ in de zin van de effectenwetgeving.

2.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tussen (een rechtsvoorgangster van) Dexia en [eiser] is op 5 oktober 2000 een effectenleaseovereenkomst met de naam “Capital Effect Maandbetaling” (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 240 maanden. De overeengekomen leasesom bedroeg € 27.086,40, bestaande uit een hoofdsom van € 10.583,55 en een rentesom van € 16.502,85. Onderaan de overeenkomst is onder de handtekening van lessee vermeld “Adviseur: ATP00913 Finans Verzekeringen”.

(ii) In juni 2004 heeft Dexia aan [eiser] een eindafrekening verzonden in verband met voortijdige beëindiging van de overeenkomst. In de eindafrekening is vermeld dat de overeenkomst in een batig saldo van € 7.166,58 heeft geresulteerd. Dexia heeft dit bedrag nadien gecorrigeerd, zodat de overeenkomst in een restschuld van € 4.233,42 is geëindigd.

(iii) [eiser] heeft op grond van de overeenkomst in totaal € 4.965,84 aan termijnen aan Dexia voldaan, en € 879,88 aan dividenden ontvangen.

(iv) Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten ‘Duisenberg-regeling’ voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade.1 [eiser] heeft door middel van een opt-outverklaring in de zin van art. 7:908 lid 2 BW laten weten niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.

(v) Bij brief van 12 juli 2007 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [eiser] aan Dexia bericht dat zij de overeenkomst vernietigt, althans ontbindt, en heeft Leaseproces Dexia gesommeerd (onder meer) om binnen twee weken alle door [eiser] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen.

(vi) In januari 2012 heeft Leaseproces schriftelijk aan Dexia laten weten dat [eiser] zich zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.

(vii) Dexia heeft [eiser] bij brieven van 14 en 28 augustus 2014 de mogelijkheid geboden aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [eiser] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, zou hij de bijgevoegde ‘waiver’ kunnen ondertekenen en retourneren. [eiser] heeft de waiver niet getekend en geretourneerd.

2.3.1

In deze procedure vordert Dexia een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [eiser] gesloten overeenkomst een bedrag van € 2.822,28 verschuldigd is, vermeerderd met wettelijke rente.

2.3.2

De kantonrechter heeft de door Dexia gevraagde verklaring voor recht toegewezen.

2.3.3

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.2

Tussen partijen is niet langer in geschil dat op Dexia een verplichting rust tot vergoeding van schade wegens schending van haar zorgplicht jegens [eiser] , en dat deze vergoeding volgens het ‘hofmodel’ – de berekening volgens de maatstaven die het gerechtshof Amsterdam heeft ontwikkeld in arresten van 1 december 20093 – twee derde gedeelte van de restschuld zou bedragen. [eiser] betoogt echter met een beroep op de na het vonnis in eerste aanleg gewezen arresten van de Hoge Raad van 2 september 20164 dat Dexia de gehele schade aan hem moet vergoeden. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij de overeenkomst heeft gesloten op advies van Finans Verzekeringen, terwijl deze tussenpersoon, als cliëntenremisier zonder vergunning, geen advies mocht geven. Dexia wist dit, naar [eiser] betoogt, en kon uit de vermelding van Finans Verzekeringen op de overeenkomst ook weten dat zij een order ontving. (rov. 5.8 en 5.13)

De reden om in geval van advisering af te wijken van de in het hofmodel neergelegde verdelingsmaatstaf van eigen schuld, is, aldus het hof, erin gelegen dat de afnemer als gevolg van de persoonlijke benadering en advisering door de cliëntenremisier minder erop bedacht is geweest dat sprake was van een aanbod tot koop van een financieel product en niet van een ten behoeve van hem opgesteld advies door een onafhankelijk financieel adviseur. Voor afwijking van de verdelingsmaatstaf van het hofmodel dient dan ook dergelijke persoonlijke advisering komen vast te staan. Tegen deze achtergrond heeft [eiser] zijn verweer dat hij aanspraak kan maken op volledige schadevergoeding onvoldoende (met concrete stukken) onderbouwd. Elk inzicht in de inhoud van het advies ontbreekt. (rov. 5.13 slot)

3 Beoordeling van het middel

3.1.1

Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen rov. 5.13 slot. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet in te gaan op het betoog van [eiser] dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij een effectenorder (het aanvraagformulier van [eiser] ) van de tussenpersoon Finans Verzekeringen heeft aanvaard. Deze tussenpersoon was voor het doorgeven van orders vergunningplichtig onder de Wte 1995. Finans Verzekeringen beschikte niet over een dergelijke vergunning en Dexia wist dat of behoorde dat te weten. Door desondanks de order van Finans Verzekeringen te aanvaarden, heeft Dexia in strijd gehandeld met art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. Daarom moet Dexia, in afwijking van het hofmodel, de volledige schade van [eiser] vergoeden. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door niet op deze essentiële stellingen van [eiser] in zijn memorie van grieven (grief 2) in te gaan.

3.1.2

De motiveringsklacht van het onderdeel is terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof bevat geen motivering voor de verwerping van de in de klacht weergegeven, essentiële stellingen van [eiser] .

3.1.3

Ten behoeve van het geding na verwijzing, wordt het volgende overwogen.

Inleiding

3.2

Het onder 3.1.1 bedoelde betoog van [eiser] berust op het uitgangspunt dat Dexia, door tussenkomst van Finans Verzekeringen, in de vorm van het aanvraagformulier een effectenorder van [eiser] heeft aanvaard. Daarmee stelt dit betoog de vraag aan de orde of het insturen van het aanvraagformulier van [eiser] door Finans Verzekeringen is aan te merken als het doorgeven van een order in de zin van art. 1 Wte 1995, voor welke activiteit op grond van art. 7 Wte 1995 een vergunningplicht gold.

Relevante regelgeving

3.3.1

De Richtlijn Beleggingsdiensten uit 19935 is in 1995 geïmplementeerd in de Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte 1995).6 De Wte 1995 strekte niet alleen tot een adequate regeling van het functioneren van de effectenmarkten, maar ook – en in samenhang daarmee – ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten.7 De Wte 1995 is met ingang van 1 januari 2007 ingetrokken. De Richtlijn Beleggingsdiensten is vervallen per 31 oktober 2007. Beide regelingen zijn echter nog van belang voor procedures over effectenleaseovereenkomsten die zijn gesloten toen zij van kracht waren.

3.3.2

Art. 1 Richtlijn Beleggingsdiensten bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

“1. ‘beleggingsdienst’: iedere in deel A van de bijlage genoemde dienst die betrekking heeft op een van de in deel B van de bijlage genoemde instrumenten en verricht wordt voor derden;

2. ‘beleggingsonderneming’: iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten voor derden.”

3.3.3

In de bijlage bij de Richtlijn Beleggingsdiensten is onder meer het volgende opgenomen:

“DEEL A

Diensten

1. a) Het ontvangen en doorgeven voor rekening van...