Uitspraak Nº 200.266.478_01. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 2020-07-30

• ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:2445
• Date: 30 Julio 2020
• Docket Number: 200.266.478_01
• Court: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 30 juli 2020

Zaaknummer : 200.266.478/01

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen te Utrecht,

tegen

Achmea Interne Diensten N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als Achmea,

advocaat: mr. J. Bonnema te Leeuwarden,

als vervolg op de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gegeven beschikking van 25 juni 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:5829) die door de Hoge Raad is vernietigd bij beschikking van 19 juli 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1234).

1 Het geding in eerdere instanties

Voor het verloop van de procedure tot en met de beschikking van de Hoge Raad van 19 juli 2019, verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, van 11 oktober 2017 (zaaknummer 6164663 AR VERZ 17-88), hersteld bij beschikking van 30 mei 2018, de hiervoor genoemde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 juni 2018 en naar de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 19 juli 2019.

2 Het geding in hoger beroep na verwijzing

2.1.

Het verloop van de procedure na cassatie blijkt uit:

• -

  de brief van [appellant] met het volledige procesdossier tot en met de procedure in cassatie en het verzoek de zaak in behandeling te nemen, ingekomen ter griffie op 24 september 2019;

• -

  de memorie na verwijzing van [appellant] met productie 24, ingekomen ter griffie op 25 oktober 2019;

• -

  de memorie van antwoord na verwijzing van Achmea met productie 1, ingekomen ter griffie op 20 december 2019;

• -

  een brief van mr. Van Voorthuizen met aanvullende productie 43, ingekomen ter griffie op 5 juni 2020;

• -

  een brief van mr. Van Voorthuizen met aanvullende productie 44, ingekomen ter griffie op 9 juni 2020;

- de op 18 juni 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Van Voorthuizen;

- mevrouw [HR adviseur] (HR Adviseur Achmea), mevrouw [HR manager] (HR Manager

Achmea), de heer [Uitvoerder Ziektewet] (Uitvoerder Ziektewet Achmea), allen bijgestaan door mr. Bonnema,

- de ter zitting door mrs. Van Voorthuizen en Bonnema overgelegde en voorgedragen pleitnota’s.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3 De verzoeken in hoger beroep na verwijzing

3.1.

[appellant] heeft in de memorie na verwijzing dit hof verzocht, opnieuw rechtdoende, Achmea uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:

Primair :

i. om de arbeidsovereenkomst met [appellant] met terugwerkende kracht, althans per de eerst mogelijke datum, te herstellen op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden als vóór de opzegging, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor elke dag dat Achmea dit na betekening van de in deze zaak te wijzen beschikking mocht nalaten;

ii. tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding/een bedrag, op grond van artikel 7:683 lid 4 juncto 682 lid 6 BW, gelijk aan het brutoloon c.a. dat Achmea maandelijks verschuldigd is, te weten € 2.413,79 bruto over de maand december 2017, € 2.462,07 bruto vanaf 1 januari 2018 en € 2.517,47 per 1 januari 2019 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomst is hersteld, en die bedragen te vermeerderen met alle in de cao genoemde loonemolumenten/rechten, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, zulks vanaf de datum waarop het loon c.a. opeisbaar zou zijn geweest tot aan datum waarop de toegekende schadevergoeding c.q. het toegekende bedrag geheel is voldaan door Achmea;

iii. om een voorziening ex art. 7:683 lid 4 juncto 682 lid 6 BW te treffen voor niet opgebouwd pensioen over de periode dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] is geëindigd en hij geen personeelskorting heeft gekregen op de door hem afgenomen producten;

iv. tot betaling aan [appellant] van het brutoloon conform cao vanaf de datum dat de arbeidsovereenkomst is hersteld, te vermeerderen met de 8% vakantiebijslag, overige emolumenten en eventuele generieke en/of periodieke loonsverhogingen, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen en zolang de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd en dit, voor zover dit loon c.a. door Achmea te laat is of wordt betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van algehele voldoening.

Subsidiair :

In het geval dit hof Achmea niet veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst, heeft [appellant] verzocht Achmea uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:

v. tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 120.000,-- bruto als de billijke vergoeding in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de datum van algehele voldoening.

Zowel primair als subsidiair :

vi. Achmea te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede de procedure in eerste aanleg bij de kantonrechter (in de hoofdzaak en in de zaak van het tegenverzoek), het salaris van de gemachtigde en het griffierecht daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de in deze te wijzen beschikking.

3.2.

Achmea heeft in de memorie na antwoord na verwijzing het hof verzocht de verzoeken van [appellant] af te wijzen en de beschikking van de kantonrechter van 11 oktober 2017 te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

3.3.

[appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling op 18 juni 2020 zijn primaire verzoek ingetrokken.

4 De vaststaande feiten

4.1.

Het hof zal voor de leesbaarheid van deze beschikking uitgaan van dezelfde samenvatting van de feiten zoals is overwogen in rov. 2.1 van de beschikking van de Hoge Raad van 19 juli 2019, aangevuld met enkele tussen partijen vaststaande feiten omtrent het (verdere) procesverloop. Het gaat aldus samengevat om het volgende.

( i) [appellant] , geboren in 1967, is in 2005 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Achmea. Hij was laatstelijk werkzaam als deskaccountmanager met een werkweek van 32 uren.

(ii) In 2010 heeft [appellant] te maken gehad met een geknapt hersenaneurysma. Als gevolg daarvan is hij van 3 augustus 2010 tot 26 juni 2011 arbeidsongeschikt geweest. Met ingang van 27 juni 2011 is hij volledig arbeidsgeschikt geacht. Nadien heeft [appellant] echter te kennen gegeven sneller vermoeid te zijn dan voorheen en last te hebben van concentratieproblemen. In verband daarmee heeft Achmea hem enkele faciliteiten verleend.

(iii) In januari 2013 is [appellant] begonnen aan een mbo-opleiding (ICT niveau 4) op kosten van Achmea. Hij heeft deze opleiding in juli 2015 afgerond.

(iv) Het functioneren van [appellant] over 2014 en 2015 is door Achmea in diverse beoordelingen als onvoldoende gewaardeerd. Na een voortgangsgesprek op 27 mei 2016 is [appellant] meegedeeld dat de uitkomst van een ingezet verbetertraject zou zijn dat hij niet erin was geslaagd zijn functioneren op het vereiste niveau te brengen, hetgeen betekende dat hij niet langer als deskaccountmanager werkzaam zou zijn en dat er gezocht zou worden naar een andere passende functie. Als dat niet zou lukken, zou de arbeidsovereenkomst worden beëindigd.

( v) Op 3 juni 2016 heeft Achmea aangeboden een vaststellingsovereenkomst met [appellant] te sluiten strekkende tot beëindiging van het dienstverband. Enkele weken daarna heeft [appellant] zich ziek gemeld.

(vi) Nadat de bedrijfsarts had vastgesteld dat bij [appellant] geen beperkingen van medische aard aanwezig waren en [appellant] na herhaald verzoek niet had gereageerd op de hem aangeboden vaststellingsovereenkomst, is Achmea op 22 augustus 2016 begonnen met een herplaatsingstraject voor de duur van drie maanden.

(vii) In januari 2017 heeft Achmea de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van ongeschiktheid voor de bedongen werkzaamheden. Bij voorwaardelijk tegenverzoek heeft [appellant] onder meer wedertewerkstelling verzocht. Bij beschikking van 22 maart 2017 heeft de kantonrechter beide verzoeken afgewezen. De kantonrechter was van oordeel...