Uitspraak Nº 200.267.400_01. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 2020-09-24

• ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:2935
• Docket Number: 200.267.400_01
• Date: 24 Septiembre 2020
• Court: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 24 september 2020

Zaaknummer : 200.267.400/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5831765/EJ VERZ 17-222 (hoofdzaak)

in de zaak in hoger beroep van:

1 de heer [officier van Justitie] (officier van Justitie),

woonplaats kiezende te [woonplaats] ,

en

2. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie en Ministerie van Financiën),

zetelende te Den Haag,

appellanten in de hoofdzaak, verweerders in het incidentele beroep en het verzoek ex artikel 360 lid 2 Rv,

hierna te noemen: appellanten dan wel [officier van Justitie] respectievelijk de Staat,

advocaten: mr. I.C. Engels en mr. L. Sieverink te Den Haag,

tegen

1 [onderneming 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [onderneming 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de heer [verweerder 3] ,

wonende te [woonplaats] (België),

verweerders in de hoofdzaak, verzoekers in het incidentele beroep en het verzoek ex artikel 360 lid 2 Rv,

hierna in meervoud te noemen: [onderneming 1] c.s., dan wel in enkelvoud [onderneming 1] , respectievelijk [onderneming 2] respectievelijk [verweerder 3] ,

advocaten: mr. T.R.B. de Greve en mr. A.M. Borel Rinkes te Amsterdam,

Belanghebbende:

[belanghebbende] ,

advocaat: mr. S.E.L. van Kerkhof.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de als beschikking aan te merken beslissing van de kantonrechter tijdens een voorlopig getuigenverhoor van [officier van Justitie] op 11 juli 2019, neergelegd in een algemeen proces-verbaal en een aparte getuigenverklaring van (beide) 11 juli 2019, waarbij het beroep van [officier van Justitie] op een verschoningsrecht niet is gehonoreerd door de kantonrechter.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 oktober 2019, hebben appellanten verzocht voormelde beschikking te vernietigen, het verschoningsrecht van [officier van Justitie] te honoreren ten aanzien van een specifieke categorie vragen, met veroordeling van [onderneming 1] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

2.2.

Bij verweerschrift tevens incidenteel beroep en houdende een verzoek ex artikel 360 lid 2 Rv, ingekomen ter griffie op 28 november 2019, hebben [onderneming 1] c.s. verzocht, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:

- om appellanten niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, en hun grieven te verwerpen;

- in het incidenteel beroep de grieven van [onderneming 1] c.s. gegrond te verklaren en in zoverre de bestreden beslissingen te vernietigen;

- de voortzetting van de bevolen voorlopig getuigenverhoren uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;

- appellanten hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en in de gebruikelijke nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.3.

Bij verweerschrift in incidenteel beroep verzoeken appellanten/verweerders in incidenteel beroep de grieven van [onderneming 1] c.s. te verwerpen en de beslissingen van de kantonrechter te bekrachtigen , met veroordeling van verweerders in de kosten van inclusief de wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren..

2.4.

De (gezamenlijke) mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 december 2019 gevoegd met de zaken:

200.267.366 [getuige 1] /Staat- [onderneming 1] c.s.

200.267.368 [getuige 2] /Staat- [onderneming 1] c.s.

200.267.370 [getuige 3] /Staat- [onderneming 1] c.s.

200.267.372 [getuige 4] /Staat- [onderneming 1] c.s.

200.267.374 [getuige 5] /Staat – [onderneming 1] c.s.

200.267.375 [getuige 6] /Staat- [onderneming 1] c.s.

200.267.399 [getuige 7] /Staat- [onderneming 1] c.s.

200.269.551 [getuige 8] /Staat- [onderneming 1] c.s.

2.5.

Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 7] ;

- mw. [senior beleidsmedewerker] , senior beleidsmedewerker concern directie fiscaal-juridische zaken van het Ministerie van Financiën;

- de heer [beleidsadviseur] , beleidsadviseur Functioneel Parket Openbaar Ministerie;

- mr. Engels en L. Sieverink, advocaten van appellanten;

- de heer [bestuurder 1] , bestuurder van [onderneming 1] ;

- de heer [verweerder 3] , aanwezig als bestuurder van [onderneming 2] ;

- de heer [bestuurder 2] , bestuurder van [onderneming 1] ;

- mrs. De Greve en Borel Rinkens, advocaten van [onderneming 1] c.s..

[officier van Justitie] en [getuige 8] (met afmeldingsbericht) zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

2.6.

Namens de heer [belanghebbende] is een brief ontvangen van mr. Van Kerkhof d.d. 27 november 2019 waarin staat dat [belanghebbende] niet ter zitting zal verschijnen omdat hij woonachtig is in Zuid-Afrika. Ten aanzien van de genoemde verzoekschriften refereert [belanghebbende] zich aan het oordeel van het hof.

2.7.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

• -

  de ter zitting in hoger beroep door mr. Engels overgelegde en voorgedragen pleitnota;

• -

  de ter zitting in hoger beroep door mrs. De Greve en Borel Rinkes overgelegde en voorgedragen pleitnota.

3 De beoordeling

3.1.

In een zaak bij de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, tussen [onderneming 1] c.s. en de heer [belanghebbende] , voormalig werknemer van [onderneming 1] , hebben [onderneming 1] c.s. een verzoek gedaan tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor van een aantal ambtenaren van de Belastingdienst en van het Openbaar Ministerie (hierna: het OM) en van de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (hierna: de FIOD).

Dit verzoek is toegewezen bij beschikking van 15 mei 2017. De Staat is in eerste aanleg niet als belanghebbende aangemerkt en heeft na kennisneming van de beschikking van de kantonrechter als belanghebbende hoger beroep tegen deze beschikking ingesteld. Dit heeft geleid tot een beschikking van dit hof van 5 oktober 2017 waarin de beschikking van de kantonrechter gedeeltelijk is vernietigd. Bij beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018 is de beschikking van dit hof vernietigd en is de zaak verwezen naar het gerechtshof Arnhem Leeuwarden. Het hof Arnhem Leeuwarden heeft bij beschikking van 30 januari 2019 de beschikking van de kantonrechter van 15 mei 2017 bekrachtigd.

De kantonrechter heeft vervolgens de verhoren bepaald op 9, 10 en 11 juli 2019 (en voor één getuige op 10 september 2019), waarbij in alle hierboven genoemde zaken een beroep op een verschoningsrecht van de desbetreffende (voormalig) ambtenaar als getuige is afgewezen, zo ook ten aanzien van [officier van Justitie] . Deze ambtenaren, onder wie in de onderhavige zaak [officier van Justitie] , en de Staat zijn daartegen in beroep gekomen, waarbij dezelfde althans vergelijkbare stellingen zijn betrokken.

3.2.1.

Appellanten voeren in het beroepschrift – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aan.
In grief 1 stellen appellanten dat de kantonrechter in de processen-verbaal van 9, 10 en 11 juli 2019 onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij het respectieve beroep op het verschoningsrecht niet honoreert.

In grief 2 stellen appellanten dat door de kantonrechter ten aanzien van het verschoningsrecht ten onrechte een oordeel is gegeven over een algemene categorie informatie in plaats van de beoordeling per vraag uit te voeren.

In grief 3 wordt gesteld dat het beroep op het verschoningsrecht op grond van de geheimhoudingsplichten van artikel 7 Wet politiegegevens (hierna: WPG) en artikel 52 Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg) en – voor zover het oordeel van de kantonrechter betrekking heeft op vragen over het Trafi -onderzoek en de IRS-brief bovendien ex artikel 67 van de Algemene Wet inzake de Rijksbelastingen (hierna: AWR) – ten onrechte door de kantonrechter is verworpen. Door de kantonrechter is ten onrechte overwogen dat genoemde bepalingen uit de WPG en de Wjsg geen wettelijk verschoningsrecht meebrengen voor een opsporingsambtenaar in een civiel geschil tussen derden ten aanzien van vragen die betrekking hebben op informatie en gegevens uit het strafdossier.

In een voorwaardelijke grief 4 (abusievelijk ook aangeduid met 3), te weten indien de grieven 1 en 2 niet slagen 2 (en naar het hof aanneemt grief 3), stellen appellanten dat er in ieder geval sprake is van een incidenteel verschoningsrecht, waarbij een afweging in algemene zin (en dus niet gebaseerd op feiten en belangen in een concreet geval, zoals de kantonrechter heeft gedaan), gemaakt moet worden. Deze afweging dient, anders dan de kantonrechter heeft beslist, niet in het nadeel van [officier van Justitie] uit te vallen, aldus appellanten.

3.2.2.

In het verweerschrift in incidenteel appel voeren appellanten aan dat [onderneming 1] c.s. geen duidelijke grieven hebben geformuleerd, en dat de ingenomen stellingen voorts niet goed onderbouwd en ook niet juist zijn.

Het verzoek van [onderneming 1] c.s. ex artikel 360 lid 2 Rv moet worden afgewezen, aldus appellanten.

Appellanten betwisten dat het door hen ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk zou zijn.

Anders dan [onderneming 1] c.s. stellen, heeft de kantonrechter wel degelijk de bevoegdheid om vragen te beletten. De kantonrechter had zelfs meer gebruik moeten maken van haar bevoegdheid om meer suggestieve en irrelevante vragen te beletten. Het getuigenverhoor van [onderneming 1] c.s. wordt op oneigenlijke wijze gebruikt om informatie voor de strafzaak te verzamelen. Zowel artikel 67 AWR als de artikelen 7 WPG en 52 Wjsg brengen geheimhoudingsplichten met zich mee. Deze geheimhoudingsplichten kunnen niet opzij gezet worden door de civiele getuigplicht. Mocht het hof anders oordelen, dan komt de ambtenaren van de Staat in ieder geval een incidenteel verschoningsrecht...