Uitspraak Nº 200.269.551_01. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 2020-09-24

• ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:2943
• Docket Number: 200.269.551_01
• Date: 24 Septiembre 2020
• Court: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 24 september 2020

Zaaknummer : 200.269.551/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5831765/EJ VERZ 17-222 (hoofdzaak)

in de zaak in hoger beroep van:

1 [FIOD-ambtenaar] (FIOD-ambtenaar),

woonplaats kiezende te [woonplaats] ,

en

2. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie en Ministerie van Financiën),

zetelende te Den Haag,

appellanten in de hoofdzaak, verweerders in het incidentele beroep en het verzoek ex artikel 360 lid 2 Rv,

hierna te noemen: appellanten dan wel [FIOD-ambtenaar] respectievelijk de Staat,

advocaten: mr. I.C. Engels en L. Sieverink te Den Haag,

tegen

1 [onderneming 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [onderneming 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de heer [verweerder 3] ,

wonende te [woonplaats] (België),

verweerders in de hoofdzaak, verzoekers in het verzoek ex artikel 360 lid 2 Rv,

hierna in meervoud te noemen: [onderneming 1] c.s., dan wel in enkelvoud [onderneming 1] , respectievelijk [onderneming 2] respectievelijk [verweerder 3] ,

advocaten: mr. T.R.B. de Greve en mr. A.M. Borel Rinkes te Amsterdam,

Belanghebbende:

[belanghebbende] ,

advocaat: mr. S.E.L. van Kerkhof.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de als beschikking aan te merken beslissing van de kantonrechter tijdens een voorlopig getuigenverhoor van [FIOD-ambtenaar] op 10 september 2019, neergelegd in een proces-verbaal van die datum, waarbij het beroep van [FIOD-ambtenaar] ten aanzien van diverse vragen op een verschoningsrecht niet is gehonoreerd door de kantonrechter.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 november 2019, hebben appellanten verzocht voormelde beschikking te vernietigen, het verschoningsrecht van [FIOD-ambtenaar] te honoreren ten aanzien van een specifieke categorie vragen, met veroordeling van [onderneming 1] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

2.2.

Bij verweerschrift houdende een verzoek ex artikel 360 lid 2 Rv, ingekomen ter griffie op 28 november 2019, hebben [onderneming 1] c.s. verzocht, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- om appellanten niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, en hun grieven te verwerpen;
- de voortzetting van de bevolen voorlopig getuigenverhoren uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;

- appellanten hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en in de gebruikelijke nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.3.

De (gezamenlijke) mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 december 2019 gevoegd met de zaken:

200.267.366 [getuige 1] /Staat- [onderneming 1] c.s.

200.267.368 [getuige 2] /Staat- [onderneming 1] c.s.

200.267.370 [getuige 3] /Staat- [onderneming 1] c.s
200.267.372 [getuige 4] /Staat- [onderneming 1] c.s.

200.267.374 [getuige 5] /Staat – [onderneming 1] c.s.

200.267.375 [getuige 6] /Staat- [onderneming 1] c.s.

200.267.399 [getuige 7] /Staat- [onderneming 1] c.s.

200.267.400 [getuige 8] /Staat- [onderneming 1] c.s.

2.4.

Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 7] ;

- mw. [senior beleidsmedewerker] , senior beleidsmedewerker concern directie fiscaal-juridische zaken van het Ministerie van Financiën;

- de heer [beleidsadviseur] , beleidsadviseur Functioneel Parket Openbaar Ministerie;

- mr. Engels en L. Sieverink, advocaten van appellanten;

- de heer [bestuurder 1] , bestuurder van [onderneming 1] ;

- de heer [verweerder 3] , aanwezig als bestuurder van [onderneming 2] ;

- de heer [bestuurder 2] , bestuurder van [onderneming 1] ;

- mrs. De Greve en Borel Rinkens, advocaten van [onderneming 1] c.s.

[getuige 8] en [FIOD-ambtenaar] (met afmeldingsbericht) zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

2.5.

Namens de heer [belanghebbende] is een brief ontvangen van mr. Van Kerkhof d.d. 27 november 2019 waarin staat dat [belanghebbende] niet ter zitting zal verschijnen omdat hij woonachtig is in Zuid-Afrika. Ten aanzien van de genoemde verzoekschriften refereert [belanghebbende] zich aan het oordeel van het hof.

2.6.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

• -

  de ter zitting in hoger beroep door mr. Engels overgelegde en voorgedragen pleitnota;

• -

  de ter zitting in hoger beroep door mrs. De Greve en Borel Rinkes overgelegde en voorgedragen pleitnota.

3 De beoordeling

3.1.

In een zaak bij de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, tussen [onderneming 1] c.s. en de heer [belanghebbende] , voormalig werknemer van [onderneming 1] , hebben [onderneming 1] c.s. een verzoek gedaan tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor van een aantal ambtenaren van de Belastingdienst en van het Openbaar Ministerie (hierna: het OM) en van de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (hierna: de FIOD).

Dit verzoek is toegewezen bij beschikking van 15 mei 2017. De Staat is in eerste aanleg niet als belanghebbende aangemerkt en heeft na kennisneming van de beschikking van de kantonrechter als belanghebbende hoger beroep tegen deze beschikking ingesteld. Dit heeft geleid tot een beschikking van dit hof van 5 oktober 2017 waarin de beschikking van de kantonrechter gedeeltelijk is vernietigd. Bij beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018 is de beschikking van dit hof vernietigd en is de zaak verwezen naar het gerechtshof Arnhem Leeuwarden. Het hof Arnhem Leeuwarden heeft bij beschikking van 30 januari 2019 de beschikking van de kantonrechter van 15 mei 2017 bekrachtigd.

De kantonrechter heeft vervolgens de verhoren bepaald op 9, 10 en 11 juli 2019, waarbij in alle, hierboven genoemde zaken een beroep op een verschoningsrecht van de desbetreffende (voormalig) ambtenaar als getuige is afgewezen, zo ook ten aanzien van [FIOD-ambtenaar] die vervolgens als enige op 10 september 2019 is gehoord. Deze ambtenaren, waaronder in de onderhavige zaak [FIOD-ambtenaar] , en de Staat zijn daartegen in beroep gekomen, waarbij dezelfde althans vergelijkbare stellingen zijn betrokken.

3.2.1.

Appellanten voeren in het beroepschrift – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aan.

In grief 1 wordt gesteld dat de kantonrechter aangaande de vragen a. tot en met g. als genoemd in onderdeel 2.9. van het beroepschrift, meer specifiek de informatie met betrekking tot de IRS-brief en contacten met [belanghebbende] , ten onrechte het beroep van [FIOD-ambtenaar] op het verschoningsrecht ex artikel 7 Wet politiegegevens (hierna: WPG) en artikel 52 Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg) heeft verworpen.
Door de kantonrechter is, onder verwijzing naar eerdere beslissingen in dezelfde hoofdzaak, ten onrechte overwogen dat genoemde bepalingen uit de WPG en de Wjsg geen wettelijk verschoningsrecht meebrengen ten aanzien van een ambtenaar in een civiel geschil tussen derden.
De rechterlijke controle op het uitoefenen van het verschoningsrecht in deze is slechts marginaal. Ten aanzien van de genoemde vragen a tot en met g. is het beroep van [FIOD-ambtenaar] op haar verschoningsrecht in dit geval ten onrechte verworpen

In een voorwaardelijke grief 2, te weten indien grief 1 niet slaagt, stellen appellanten dat er in ieder geval sprake is van een incidenteel verschoningsrecht, waarbij een afweging in algemene zin (en dus niet gebaseerd op feiten en belangen in een concreet geval, zoals de kantonrechter heeft gedaan), gemaakt moet worden. Deze afweging dient, anders dan de kantonrechter heeft beslist, niet in het nadeel van [FIOD-ambtenaar] uit te vallen, aldus appellanten.

3.2.2.

Het verzoek van [onderneming 1] c.s. ex artikel 360 lid 2 Rv moet worden afgewezen, aldus appellanten in de pleitnota van mr. Engels. Appellanten betwisten dat het door hen ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk zou zijn.

Het getuigenverhoor van [onderneming 1] c.s. wordt op oneigenlijke wijze gebruikt om informatie voor de strafzaak te verzamelen. Zowel artikel 67 AWR als de artikelen 7 Wpg en 52 Wjsg brengen geheimhoudingsplichten met zich mee. Deze geheimhoudingsplichten kunnen niet opzij gezet worden door de civiele getuigplicht. Mocht het hof anders oordelen, dan komt de ambtenaren van de Staat in ieder geval een incidenteel verschoningsrecht toe op grond van diezelfde artikelen.

3.3.

Ter zitting in hoger beroep is namens appellanten – verkort weergegeven – hieraan nog het volgende toegevoegd. Er is geen sprake van onwil aan de kant van appellanten om de waarheid aan het licht te brengen. [onderneming 1] c.s. maken geen onderscheid tussen de strafzaak en de verschillende civiele procedures.
De vragen zien uitsluitend op de strafzaak. Dat de antwoorden op de gestelde vragen van belang zouden zijn voor de zaak tegen [belanghebbende] zien appellanten niet.
De thans opgeworpen vragen aangaande het ATV traject vormen een nieuwe grief en daartegen maakt de Staat bezwaar.

3.4.

Door [onderneming 1] c.s. is in het verweerschrift – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aangevoerd. De door appellanten aangevoerde grieven worden betwist.

Niet de Staat en de diverse ambtenaren, maar [belanghebbende] is de wederpartij in deze zaak. [belanghebbende] heeft geen rechtsmiddel ingesteld tegen de beslissingen van de rechter-commissaris en de termijn daarvoor is inmiddels ook verstreken. Al hetgeen de Staat en zijn ambtenaren stellen, vallen reeds daarom buiten de rechtsstrijd en is in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. De Staat is ook geen belanghebbende. De Staat en zijn ambtenaren zijn derhalve niet-ontvankelijk in hoger beroep.

Het lijkt erop alsof appellanten koste wat kost willen...