Uitspraak Nº 201907594/1/A3. Raad van State, 2021-03-10

• ECLI: ECLI:NL:RVS:2021:470
• Date: 10 Marzo 2021
• Docket Number: 201907594/1/A3

201907594/1/A3.

Datum uitspraak: 10 maart 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

Stichting Speel Verantwoord (inmiddels de vereniging Nederlandse Online Gambling Associatie; hierna ook: NOGA, gevestigd te Amsterdam,

appellante,

en

de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit,

verweerder.

Procesverloop

Op 1 april 2016 heeft de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit (hierna: de KSA) de tenaamstelling van de eerder aan Stichting de Nationale Sporttotalisator (hierna ook: SNS) verleende vergunning Sportprijsvragen en Lotto 2015/2016 gewijzigd. Op diezelfde datum heeft de KSA de tenaamstelling van de eerder aan Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (hierna ook: SENS) verleende beschikking voor het organiseren van de staatsloterij gewijzigd.

Bij afzonderlijke besluiten van 9 september 2016 heeft de KSA de door Stichting Speel Verantwoord (hierna: SSV) daartegen gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 9 augustus 2017 heeft de rechtbank Den Haag de door SSV daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft SSV hoger beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:774 heeft de Afdeling het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd, de bij de rechtbank ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van de KSA van 9 september 2016 vernietigd en bepaald dat tegen de te nemen nieuwe besluiten slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld.

Bij afzonderlijke besluiten van 3 september 2019 heeft de KSA de bezwaren van SSV ongegrond verklaard.

Tegen deze besluiten heeft SSV beroep ingesteld.

De KSA heeft een verweerschrift ingediend.

NOGA heeft nadere stukken ingediend.

Lotto B.V. en Staatsloterij B.V. hebben gezamenlijk een schriftelijke zienswijze ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 oktober 2020, waar NOGA, vertegenwoordigd door mr. M. Robichon, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigde A] en de KSA, vertegenwoordigd door mr. C.M. Bitter en mr. G. Dictus, beiden advocaat te Den Haag, en vergezeld door mr. [gemachtigde B] zijn verschenen. Verder zijn Lotto B.V. en Staatsloterij B.V., vertegenwoordigd door mrs. V.Y.H. van Weperen, A.A. Kleinhout, C. Ockhorst en R.W. Dutilh, advocaten te Amsterdam en Rijswijk, ter zitting verschenen.

Overwegingen

I. Vooraf

1. Het relevante juridische kader, waaronder de relevante bepalingen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en de Wet op de kansspelen (hierna: Wok), is opgenomen in een bijlage. De bijlage is onderdeel van de uitspraak.

1.1. Omdat SSV haar werkzaamheden recentelijk heeft voortgezet als de vereniging Nederlandse Online Gambling Associatie (NOGA), waarbij de voormalig stakeholders van SSV nu leden zijn van NOGA, zal SSV in het vervolg van deze uitspraak worden aangeduid als NOGA.

1.2. Voor een uitgebreide weergave van de voorgeschiedenis in deze zaak verwijst de Afdeling naar de uitspraak van 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:774. Deze zaak is een vervolg op deze uitspraak. Daarnaast is de uitspraak van de Afdeling van 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1466 in deze zaak relevant. Hieronder volgt nog een korte schets van de achtergrond van de zaak.

II. Achtergrond van de zaak

2. De Wok kent voor het organiseren van de kansspelen sportprijsvragen en lotto’s een éénvergunningstelsel. Deze vergunning wordt de sporttotalisatorvergunning genoemd en kan slechts aan één rechtspersoon worden verleend. Tot en met 15 januari 2015 was deze vergunning verleend aan SNS. Bij besluit van 25 november 2014 heeft de KSA de vergunning onderhands opnieuw aan SNS verleend. Op grond van die vergunning kon SNS tot en met 31 december 2016 sportprijsvragen en lotto’s organiseren. Deze vergunning is onderwerp van een juridische procedure, waarin de Afdeling de hiervoor genoemde uitspraak van 2 mei 2018 heeft gedaan. Ook voor het organiseren van de staatsloterij kent de Wok een éénvergunningstelsel. SENS was houdster van de "Beschikking Staatsloterij" (hierna ook: de beschikking) sinds 1992.

2.1. SNS en SENS wilden graag fuseren om een verdergaande samenwerking aan te kunnen gaan. Om tot een fusie te kunnen komen, moesten de rechtsvormen van SNS en SENS worden omgezet van stichtingen in besloten vennootschappen. De rechtbank Den Haag heeft bij afzonderlijke beschikkingen van 18 februari 2016 de rechterlijke machtigingen verleend voor de omzetting van de rechtsvorm van Stichting de Nationale Sporttotalisator en Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij in besloten vennootschappen. Daarna zijn de stichtingen omgezet in de besloten vennootschappen Lotto B.V. en Staatsloterij B.V. en is een holding opgericht met de naam "Nederlandse Loterij B.V.".

2.2. De KSA heeft vervolgens op 1 april 2016 de tenaamstelling van de vergunning Sportprijsvragen en Lotto 2015/2016 gewijzigd in die zin dat Stichting de Nationale Sporttotalisator is vervangen door Lotto B.V. Hij heeft ook wijzigingen in de vergunning doorgevoerd die samenhangen met de wijziging van de rechtsvorm. Op diezelfde datum heeft de KSA de tenaamstelling van de Beschikking Staatsloterij gewijzigd in die zin dat Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij is vervangen door Staatsloterij B.V. Ook in deze beschikking heeft de KSA wijzigingen doorgevoerd die samenhangen met de wijziging van de rechtsvorm. NOGA heeft tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. Volgens NOGA heeft de KSA de tenaamstelling van de vergunning en de beschikking ten onrechte gewijzigd. De vergunning en de beschikking mochten niet onderhands worden overgedragen aan Lotto en Staatsloterij B.V., omdat dit in strijd is met het Unierecht, aldus NOGA. De KSA heeft de bezwaren van NOGA bij besluiten van 9 september 2016 niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij volgens haar geen belanghebbende is bij de wijziging van de tenaamstelling van de twee vergunningen.

2.3. Bij haar uitspraak van 9 augustus 2017 heeft de rechtbank de door NOGA ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Zij heeft geoordeeld dat de wijziging van de tenaamstelling van de vergunning en de beschikking geen rechtsgevolgen in het leven roepen die niet ook al door de oorspronkelijke vergunningverlening in het leven waren geroepen. De naamswijziging is niet een rechtens relevante wijziging, maar slechts een technische of administratieve wijziging. De rechtbank heeft geconcludeerd dat de op 1 april 2016 doorgevoerde wijziging in de tenaamstelling van de vergunning en de beschikking geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

2.4. Tegen deze uitspraak heeft NOGA hoger beroep ingesteld.

III. De uitspraak van de Afdeling van 13 maart 2019

3. De Afdeling heeft het hoger beroep van NOGA bij haar uitspraak van 13 maart 2019 gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd, de bij de rechtbank ingestelde beroepen gegrond verklaard en de besluiten van de KSA van 9 september 2016 vernietigd.

3.1. Zij heeft geoordeeld dat de wijziging van de tenaamstelling van de vergunning en van de beschikking, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wél een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Daarvoor heeft de Afdeling, onder verwijzing naar haar uitspraak van 2 mei 2018, uiteengezet dat moet worden beoordeeld of de beperking van het vrij verrichten van diensten in de vorm van het éénvergunningstelsel uit de Wok gerechtvaardigd is. Indien dat éénvergunningstelsel gerechtvaardigd is, is het vervolgens in beginsel niet toegestaan om de vergunning onderhands te verlenen, waarbij potentieel gegadigden geen kans krijgen om mee te dingen naar deze vergunning. Dit beginsel lijdt uitzondering indien het gaat om 1) een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of 2) om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. Hieruit heeft de Afdeling geconcludeerd dat de kwaliteiten van een vergunninghouder en zijn verhouding tot de Staat, doorslaggevend zijn voor de toelaatbaarheid van onderhandse vergunningverlening in het éénvergunningstelsel uit de Wok. De Afdeling heeft verder vastgesteld dat de wijziging van de stichtingen in besloten vennootschappen heeft geleid tot een wijziging in de kwaliteiten van de vergunninghoudsters en hun verhouding tot de Staat. Omdat die kwaliteiten en de verhouding tot de staat doorslaggevend zijn voor het antwoord op de vraag of het éénvergunningstelsel Unierechtelijk toelaatbaar is, dient een toetsing plaats te vinden aan de hand van de daarover gestelde criteria. Gelet op deze (Unierechtelijke) noodzaak om te toetsen, is de wijziging van de tenaamstelling van de vergunning en de beschikking een besluit in de zin van de Awb. Tegen de besluiten van 1 april 2016 kunnen dan ook rechtsmiddelen worden aangewend.

3.2. Uit deze uitspraak volgt dat de KSA nieuwe besluiten dient te nemen op de bezwaren van NOGA. Bij deze besluiten dient de KSA in acht te nemen dat de enkele wijziging van de rechtsvorm in deze situatie niet betekent dat ook de tenaamstelling van de vergunningen en de beschikking kan worden gewijzigd en dat Lotto B.V. en Staatsloterij B.V. op die wijze houdsters van de vergunningen en de beschikking kunnen worden. Verder zal hij bij de nieuwe besluiten op bezwaar, in het licht van de eerdere uitspraak van de Afdeling van 2 mei 2018, moeten beoordelen of het éénvergunningstelsel voor lotto’s en de staatsloterij gerechtvaardigd is. Ook moet de KSA zich uitlaten over de door NOGA aangedragen stelling dat Lotto B.V. en Staatsloterij B.V. niet voldoen aan de door het Hof geformuleerde uitzonderingen. Daarbij heeft de Afdeling bepaald dat tegen deze nieuwe besluiten alleen bij haar beroep kan worden ingesteld.

IV. De bestreden besluiten van de KSA

4. Bij afzonderlijke besluiten van 3 september 2019 heeft de KSA de door NOGA gemaakte bezwaren tegen de besluiten van 1 april 2016 ongegrond verklaard. Volgens de...