Uitspraak Nº 202006547/2/A2. Raad van State, 2022-02-16

• ECLI: ECLI:NL:RVS:2022:516
• Date: 16 Febrero 2022
• Docket Number: 202006547/2/A2
• Court: Council of State (Netherlands)

202006547/2/A2

16 februari 2022

Staatsraad Advocaat-Generaal

Mr. P.J. Wattel

Conclusie in het hogere beroep van:

[appellante] te [woonplaats]

tegen

de uitspraak van de rechtbank Amsterdam in zaak nr. 19/6187,

in het geding tussen;

[appellante]

en

Belastingdienst Toeslagen.

De zaak en het verzoek om een conclusie

Deze zaak gaat over een afgewezen verzoek om herziening van definitief berekende kinderopvangtoeslag 2017, leidende tot een terugvordering ad € 3.850 inclusief rente. Het hogere beroep is ingesteld door [appellante] tegen een voor haar ongunstige uitspraak van de Rechtbank Amsterdam. Haar beroep bij de Rechtbank was gericht tegen de afwijzing van haar verzoek aan de Belastingdienst/Toeslagen (hierna: Toeslagen) om herziening van diens definitieve berekening van haar kinderopvangtoeslag 2017 op € 5.687. Omdat zij over 2017 al een voorschot ad € 9.465 had ontvangen, heeft Toeslagen het verschil ad € 3.775 vermeerderd met € 75 rente van haar teruggevorderd, kennelijk bij dezelfde beschikking als die waarin die definitieve toeslagberekening is opgenomen.

De voorzitter van uw Afdeling bestuursrechtspraak heeft mij bij brief van 30 november 2021 verzocht om een conclusie ex art. 8:12a Algemene wet bestuursrecht (Awb) over (i) de uitleg van de term ‘gewerkte uren’ in art. 8a(1)(b) van het Besluit kinderopvangtoeslag,(zie noot 1) dat bepalend is voor de berekening van de kinderopvangtoeslag, (ii) appellantes beroepen op gelijke behandeling met zelfstandige ondernemers en op het evenredigheidsbeginsel en (iii) de eigen verantwoordelijkheid van een toeslagaanvrager om zich op de hoogte te stellen van de voorwaarden voor toekenning.

Inhoudsopgave

0. Samenvatting

1. De feiten en de loop van het geschil tot het verzoek om conclusie

2. De relevante wet- en regelgeving

4. De koppeling van (betaalde) arbeidsuren aan kinderopvanguren

5. Rechtspraak over art. 8a(1)(b) Besluit kinderopvangtoeslag

6. De betekenis van ‘gewerkte uren’ in art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag

7. Het gelijkheidsbeginsel en de urentelling bij zzp-ers

8. Het zorgvuldigheidsbeginsel

9. Het evenredigheidsbeginsel (1): exceptieve (her)toetsing van art. 8a Besluit Kinderopvang-toeslag

10. Het evenredigheidsbeginsel (2): toetsing van de terugvordering

11. Conclusie

0. Samenvatting

0.1 De voorzitter van de Afdeling stelt de volgende vraag:

"Hoe moet het in artikel 8a, eerste lid, aanhef en onder b van het Besluit [Kinderopvangtoeslag; PJW] gehanteerde begrip "gewerkte uren" worden uitgelegd? Is voor deze uitleg enkel bepalend wat werkgever en werknemer in het arbeidscontract zijn overeengekomen (de ‘contracturen’)? Of is mede bepalend hoeveel uren de werknemer feitelijk aan de overeengekomen arbeid heeft besteed?"

waarbij aandacht ware te geven aan:

"- Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel, inhoudende dat zelfstandig ondernemers ruime(re) mogelijkheden zouden hebben om bij de aanvraag van toeslagen uit te gaan van het feitelijk aantal gewerkte arbeidsuren, in relatie tot de uitleg van het begrip "gewerkte uren".

- Het beroep van appellante op het evenredigheidsbeginsel in relatie tot het besluit tot terugvordering van het te veel aan haar betaalde bedrag aan kinderopvangtoeslag.

- De vraag of van appellante mocht worden verwacht dat zij had geïnformeerd naar de mogelijke gevolgen van haar arbeidsomstandigheden (meer uren werken dan betaald krijgen) voor het recht op kinderopvangtoeslag."

0.2 Het antwoord op de vraag luidt mijns inziens dat voor werknemers zoals de appellante de wetgever met de term ‘gewerkte uren’ in art. 8a(1)(b) Besluit kinderopvangtoeslag bedoelde de met de werkgever overeengekomen arbeidsuren.

0.3 Ik acht het gelijkheidsbeginsel niet geschonden omdat de term ‘gewerkte uren’ bij zelfstandige ondernemers, gegeven diverse belangrijke verschillen met werknemers, waaronder uiteraard met name het ontbreken van een dienstbetrekking en de voor ondernemers onvermijdbare niet-rechtstreeks declareerbare overhead, noodzakelijkerwijs niet dezelfde inhoud kan hebben als bij werknemers en omdat voor zelfstandige ondernemers aansluiting bij de al bestaande urenadministratie ten behoeve van de fiscale zelfstandigenaftrek zeer rationeel lijkt.

0.4 Evenmin acht ik het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden. Een werknemer kan er mijns inziens niet voetstoots vanuit gaan dat ‘gewerkte uren’ aanzienlijk meer uren omvat dan de met de werkgever overeengekomen arbeidsuren, omdat (i) de wetgever voor niet-gewerkte uren (reistijd en onregelmatige uren) en niet-betaalde overuren al een opslag van 40% op de ‘gewerkte uren’ heeft toegekend, (ii) toeslagaanvragers een eigen verantwoordelijkheid hebben om zich op de hoogte te stellen van de toeslagregels, die eenvoudig op de website van Toeslagen te vinden zijn en van Toeslagen niet gevergd kan worden dat hij - nu dat al op zijn website staat - alle interessenten individueel uitlegt wat ‘gewerkte uren’ betekent, en (iii) mijns inziens op degene die een subsidie aanvraagt, de bewijslast rust dat zij aan de voorwaarden ervoor voldoet; daarmee lijkt mij niet verenigbaar dat de aanvraagster zich niet op de hoogte stelt welke die voorwaarden zijn alvorens de subsidie aan te vragen c.q. alvorens de onder voorbehoud van latere definitieve berekening voorlopig toegekende subsidie uit te geven.

0.5 Ik zie bij exceptieve toetsing van art. 8a(1)(b)(1º) Besluit kinderopvangtoeslag geen grond om die bepaling onverbindend te verklaren of incidenteel buiten toepassing te laten. Aan de koppeling tussen gewerkte uren en kinderopvanguren liggen feitelijk onderzoek en gerechtvaardigde motieven ten grondslag, waaronder met name financiële beheersbaarheid van en (daarmee) maatschappelijk draagvlak voor de kinderopvangtoeslag, voorkoming van fraude en misbruik en facilitering van de combinatie van arbeid en zorg door kwalitatief verantwoorde kinderopvang. De wetgever heeft expliciet rekening gehouden met de resultaten van onderzoek dat onder meer uitwees dat een ruime koppelingsmarge tussen arbeidsuren en opvanguren wenselijk was in verband met reistijd, onbetaald overwerk en onregelmatige diensten. Hij heeft daarin voorzien met een categorische opslag van 40% op het aantal gewerkte uren, die mijns inziens door de rechter niet intensiever op evenredigheid kan worden getoetst dan de constateringen dat daarvan niet gezegd kan worden dat die onredelijk of willekeurig zou zijn en nog minder dat die zou leiden tot resultaten die de formele wetgever niet voor ogen zouden hebben gestaan; integendeel. Hoewel het toepassingsresultaat in appellantes concrete geval niet erg lijkt te stroken met het doel om arbeidsparticipatie te faciliteren, strookt dat resultaat wél geheel met de uitdrukkelijk bedoeling van de wetgever om zowel een absoluut subsidiemaximum te stellen als het aantal subsidiabele opvanguren relatief te maximeren op 140% van het aantal betaald gewerkte uren van de minst werkende ouder. Dat de appellante mogelijk ook zonder de terugvordering al op haar nettoloon toelegt door een voor haar ongunstige samenloop van omstandigheden, ligt voor een belangrijk deel aan omstandigheden en keuzen in de sfeer van de (werkgever van de) appellante, waar de overheid buiten staat.

0.6. Wat de evenredigheid van de terugvordering stricto sensu betreft, lijkt geen van de in 2017 bestaande of de in 2020 nieuw ingevoerde hardheidsclausules de appellante te kunnen baten, ofwel door gebrek aan materiële reikwijdte, ofwel door gebrek aan temporele reikwijdte. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 13b Awir, de Afdelingsrechtspraak en het Verzamelbesluit Toeslagen volgt echter dat de evenredigheidsbeginseluitspraken van de Afdeling van 23 oktober 2019 ook van betekenis zijn in zaken van vóór die datum. De minister acht het expliciet ‘onwenselijk’ dat een onherroepelijk vaststaande terugvorderingsbeschikking niet zelfstandig (zonder aanpassing van de vaststellingsbeschikking) in het voordeel van de belanghebbende herzien kan worden. Het lijkt dan aangewezen om de rechtspraak te nuanceren die inhoudt dat herziening alleen de juistheid van de vaststelling (de toeslagberekening) kan betreffen. Ik vrees echter dat ook dat de appellante niet baat, evenmin overigens als die hardheidsclausules haar zouden hebben gebaat als zij wél van toepassing zouden zijn geweest. Haar persoonlijke omstandigheden wijzen niet op onevenredigheid van terugvordering van ten onrechte aan haar uitbetaald publiek geld. Dat haar financiële situatie verslechtert door terugvordering van € 3.850, laat zich horen, maar is evenmin grond om terugvordering onevenredig te achten. Zou zij niet in staat zijn tot terugbetaling ineens, dan moet Toeslagen een betalingsregeling aanbieden. Ernstige of langdurige financiële problemen, die wél een reden voor matiging zijn, lijken in casu niet aannemelijk.

0.7. Ik geef u in overweging het hogere beroep ongegrond te verklaren.

1. De feiten en de loop van het geschil tot het verzoek om conclusie

Feiten

1.1. De appellante woonde in 2016, 2017 en 2018 in Amsterdam. Zij werkte in die jaren als docente Spaans bij [school] in Haarlem. Haar arbeidsovereenkomst hield een deeltijdfactor van 0,25 fte in, i.e. 9,21 uren per week. Het tijdstip van haar lessen hing af van het rooster van de klassen die zij les gaf. Haar verzoek om herziening vermeldt dat zij haar dochters ’s ochtends eerst naar de kinderopvang moest brengen en daarna van Amsterdam naar Haarlem moest reizen en dat zij daarom niet werd ingeroosterd voor het eerste uur. Haar lesuren werden veelal verspreid over twee volle dagen ingeroosterd. De tussenuren waarin zij niet voor de klas stond, vulde zij met voorbereiding van lessen en correctie van toetsen en examens. Uit de bij het hoger-beroepschrift gevoegde roosters maak ik op dat het aantal contacturen per week wisselde, maar lager was dan 9,21 uur, hetgeen ook voor de hand ligt, nu lessen voorbereid moeten worden en toetsen moeten worden nagekeken.

1.2. Omdat de appellante feitelijk twee...